11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil once (2011).- (discutido y aprobado en Sala de 16 de febrero de 2011) Ref.: 11001-22-15-000-2010-01112-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por GLADYS LILIANA NAJAR SARMIENTO contra el Ministerio de Educación Nacional, trámite al que se vinculó a la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC).

ANTECEDENTES

1. GLADYS LILIANA NAJAR SARMIENTO, actuando en causa propia, instauró la acción de tutela antes reseñada con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y al ascenso a cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por las accionadas. 2. Como fundamentos de la acción, se adujo, en síntesis, que la actora se vinculó al Ministerio de Educación Nacional, por concurso de méritos, el 23 de junio de 1995.

Adicionalmente la accionante señaló que participó en la Convocatoria número 001 de 2005, y ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, por lo que aspiró al empleo 40760 código 2028, grado 14. Señaló, además, que en la actualidad se desempeña, en encargo, como profesional especializado grado 16, empleo creado dentro del proceso de reestructuración de la planta del Ministerio.

Adujo, también, que solicitó a la accionada, el 1 de octubre de 2010, que la nombraran en el cargo al cual había aspirado o su equivalente, dentro del cual se encuentra el empleo que actualmente ejerce. Indicó, seguidamente, que el Ministerio de Educación le contestó que en los cargos creados no se encontraba ninguno equivalente a aquel para el que había concursado (con funciones de control interno), por lo cual dio traslado de la solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Ésta entidad, a su vez, indicó que los cargos creados por reestructuración serían objeto de nueva convocatoria. Finalmente señaló que en casos similares al suyo se han fallado otras acciones de tutela a favor de los peticionarios, mas aún cuando en los cargos para el que la actora aspira se han nombrado a personas que no integran la lista de elegibles. 3.

Demandó entonces, que se ordene al Ministerio accionado que la nombre “ en uno de los cargos equivalentes de profesional especializado 2028 grado 14 o grado 16 ” (fl. 1 cdno.1) LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado por considerar que la accionante no cumple con las condiciones de postulación para aspirar a un cargo equivalente, por lo que la conducta de las accionadas no resulta vulneradora de los derechos de la actora, aunado a que ella cuenta con la jurisdicción contencioso administrativa para debatir el asunto sometido a estudio en sede constitucional.

LA IMPUGNACIÓN La promotora de la petición de amparo impugnó el fallo de primera instancia alegando que no se analizó el decreto 4968 de 2007 que faculta a la Comisión a autorizar nombramientos sin previo concurso cuando lo justifique el jefe de la unidad por razones del servicio o por fusión, reestructuración o transformación de la entidad.

De igual manera señaló que al hacer parte de la lista de elegibles podía aspirar a un cargo equivalente. En este sentido señaló que el Ministerio ha violado el debido proceso al no haber solicitado a la CNSC autorización para utilizar las listas de elegibles para proveer los cargos equivalentes. Finalmente adujo que se violaron sus derechos a la igualdad y al asenso, por cuanto se efectuaron otras designaciones, y a ella no se la ha nombrado..

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala se concluye que el amparo resulta improcedente en la medida que no se aprecia una relevancia constitucional. Cumple destacar que la jurisprudencia constitucional, ha exigido, para la prosperidad de la solicitud de amparo, que el asunto tenga relevancia constitucional, no solo por la temática que se dirime sino por la naturaleza de la acusación que se formule y de los derechos involucrados.

Lo anterior se desprende, también, de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 306 de 1992, el cual establece que la tutela “ no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal ”. Teniendo en cuenta la directriz señalada, y analizada la situación descrita por la accionante en su demanda de tutela, concluye la Sala que el tema sometido a debate es de índole legal y no constitucional.

Lo anterior por cuanto la promotora del amparo lo que pretende es que por vía de la acción constitucional sea nombrada en alguna de las vacantes existentes para el cargo de profesional especializado número 2028 grado 14 o, por equivalencia, grado 16. Debe advertirse, entonces, que a pesar de existir norma superior que establece el régimen de carrera y de concurso público, el acceso a un cargo en el Estado, por regla de principio, no es un derecho fundamental, y por ende no se erige como un derecho susceptible de protección por la vía de la acción de tutela.

No obstante lo anterior, la Sala se referirá a tres aspectos propuestos por la accionante: la provisión al cargo concursado; la facultad de nombrar en provisionalidad; y la presunta vulneración al derecho a la igualdad. De entrada observa la Sala que la actora no ocupó el primer puesto en la Convocatoria número 001 de 2005 para el cargo al cual aspiraba, como lo manifestó en su acción, sino que obtuvo el segundo lugar, frente a lo cual el Ministerio accionado, en la respuesta emitida a la petición de la accionante, y en la reportada en primera instancia, manifestó que para el cargo aludido solo se ofertó una vacante, la cual fue ocupada por la persona que se posicionó en el primer puesto (fls. 30, 39 y 104 cdno.1).

Así las cosas, se coligue que frente al nombramiento pretendido para el cargo concursado no hubo ninguna vulneración a los derechos de la accionante. Menos aún existe conculcación a derecho fundamental alguno por no nombrarse a la actora en un cargo para el cual no concursó. En este sentido se itera que lo atinente al nombramiento en un empleo público equivalente al concursado no es del resorte constitucional sino legal.

Cuestión de segundo orden es la atinente a la facultad que tiene la Comisión para autorizar nombramientos en provisionalidad (Decreto 4968 de 2007), que no en propiedad, cuando se presenten determinadas situaciones. De conformidad con la norma referida se pueden nombrar en encargo, en un empleo público para el cual no haya lista de elegibles, a los empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil de la vacante.

Situación que parece ser, es la de la accionante, pues ella manifestó, en su escrito introductor, que se encuentra vinculada a la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional, pero que por sus “ conocimientos profesionales y buen desempeño laboral ” fue nombrada “ por encargo al cargo de Profesional Especializado código 2028 grado 16 ” (fl. 2 cdno.1).

En este orden de ideas no se avizora ninguna vulneración a los derechos superiores de la promotora de la tutela, pues el objetivo buscado se encuentra materializado en los actos del Ministerio accionado. Lo anterior, se aclara, sin perjuicio de la facultad que dicha entidad tiene de convocar a concurso para suplir los cargos creados por reestructuración de la planta, incluyendo en el que se desempeña la quejosa.

Finalmente frente a la presunta vulneración al derecho a la igualdad debe señalar la Sala que los fallos de tutela referidos por la accionante como parangones frente a ella, no ordenaron la vinculación de los allí tutelantes, sino que, en el primer caso dispuso solamente tutelar el derecho de petición (fl. 69 cdno.1 ), mientras que en el segundo ni siquiera se concedió el amparo (fls. 132-144 ).

De otra parte, en la impugnación señaló que sí se habían efectuado otros nombramientos, y para ello trajo a colación el oficio 2009EE5239 (fl. 181), pero, de una lectura al mismo se aprecia que en dicha comunicación el Ministerio solicitó a la CNSC, por un lado, estudiar la posibilidad de efectuar una reubicación, y por otro, un nombramiento en provisionalidad en un cargo dada la renuncia del titular.

Con sustento en lo anterior tampoco se avizora una afectación al derecho antes mencionado. Fuera de lo anterior la señora GLADYS LILIANA NAJAR SARMIENTO no refirió ni acreditó casos concretos, similares a los suyos, en donde se había nombrado a concursantes de la Convocatoria 001 de 2005 en cargos equivalentes, por lo que sin el referente específico no puede adelantarse juicio de igualdad. 3.

Se impone, por tanto, declarar la improcedencia de la solicitud de tutela presentada, y por ende la confirmación de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Artículo 125, Constitución Política. � C.E., Sección 2 A, 25 Nov.2010, exp. 2010-03194-01 � TSB, Sala Laboral, 6 Dic.2010, exp. 2010-01034-01 PAGE 10 A. S. R. 2010-01112-01