CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 9-02-2011 REF. Exp. T. No. 11001 22 15 000 2010 01108 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por José Roberto Yasno Rosero frente al Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El peticionario demandó, por conducto de apoderada especial, la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social en salud, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, con sustento en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que ingresó a las filas del Ejército Nacional el 11 de octubre de 2005 y una vez superados los dieciocho meses de servicio militar obligatorio fue vinculado como soldado profesional, diagnosticándosele en julio de 2008 la enfermedad de epilepsia, la cual fue tratada por el cuerpo médico de sanidad militar con el medicamento “ ácido valproico ”. 1.2.

Que el 29 de septiembre de 2010 fue retirado del servicio militar por disminución de su capacidad psicofísica y, de paso, le suspendieron los servicios médico-asistenciales, a pesar de su buen desempeño, decisión que lo expone a una situación de vulnerabilidad, en la medida que lo privó de su único ingreso económico y de la posibilidad de continuar el tratamiento médico. 2.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la entidad accionada su reintegro al cargo de soldado profesional, continuar la prestación del servicio médico y entregar el medicamento “ ácido valproico de 250 mg ”. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad Militar se opuso en forma extemporánea a la solicitud de amparo, tras concluir que el dictamen rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es irrevocable, que el retiro del accionante del servicio activo se produjo con arreglo a la normatividad legal vigente, que la prestación del servicio médico era improcedente por no ostentar actualmente el quejoso la calidad de afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y que aquél dispuso de otro medio de defensa judicial para hacer valer sus reclamos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo constitucional suplicado, aduciendo que por tratarse la decisión atacada de un acto administrativo de carácter particular, era susceptible de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que era factible solicitar la suspensión provisional de sus efectos. Una de las magistradas salvo su voto, arguyendo que la petición de resguardo era viable, en la medida que, tratándose de una persona discapacitada, era menester respetar su estabilidad laboral reforzada, apoyándose para tal efecto en la sentencia de la Corte Constitucional T-503 de 2010.

LA IMPUGNACION La apoderada del peticionario impugnó el fallo de primer grado, pero no hizo manifiestas las razones de su inconformidad. CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia constitucional ha pregonado que la acción de tutela es inviable cuando la persona afectada tuvo o tiene la oportunidad de obtener la protección del derecho fundamental que estima vulnerado o amenazado, por los medios ordinarios de defensa judicial y ante la autoridad competente, salvo que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En consonancia con lo planteado, ha insistido igualmente en que esta vía constitucional no procede, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción pertinente, escenario procesal en el que es factible solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de sus efectos, a fin de evitar eventuales perjuicios. 2.

La protección del derecho a la salud, como es sabido, no puede entenderse en la forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible de resguardo constitucional por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal o la dignidad humana, o cuando sus destinatarios eran sujetos de especial protección, como los niños, discapacitados o adultos mayores, pues es innegable que actualmente se concibe como derecho fundamental autónomo, en los términos de la sentencia T-760 de 2008, la cual es aplicable no solo al Sistema General de la Seguridad Social sino a los Subsistemas Especiales de Salud, como el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

En consecuencia, el acceso al servicio de salud debe ser continuo y no puede ser interrumpido súbitamente por las entidades que conforman el sistema, de modo que si una empresa promotora o una entidad prestadora de salud suspende injustificadamente la atención médico-asistencial que requiera el afiliado o beneficiario, inexorablemente vulnera este derecho fundamental.

Por otra parte, la prestación de los servicios médicos a los miembros de la fuerza pública retirados por disminución de su capacidad psicofísica, que, en principio, la doctrina constitucional, por vía de excepción, venía autorizando en dos eventos, vale recordar, cuando la lesión era adquirida por causa y en razón del servicio o cuando habiendo sido contraída con anterioridad se agravaba durante la actividad militar, al punto de implicar una amenaza cierta para su vida o su salud, casos en los que debía garantizarse la asistencia integral hasta que logre su recuperación y sin perjuicio de las prestaciones económicas a que haya lugar, esa protección, se decía, fue ampliada a la situación en la cual la patología fue contraída en el servicio, así no fuere producto de la labor castrense, evento en el cual es viable la continuidad de la atención médica, en cumplimiento del principio de solidaridad social y hasta cuando el afectado sea inscrito en el régimen contributivo o subsidiado de salud.

A propósito del tema, la Corte Constitucional, en un caso semejante, amplió las excepciones que venía admitiendo en el sector de las fuerzas militares y de policía, en los siguientes términos: “ La regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motivo.

Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de proteger su salud e integridad física.

“Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física.

En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar. “ El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio.

Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.

“ Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aún cuando se han desincorporado de la institución. “ (…) No obstante, si bien la enfermedad que padece el actor se produjo durante la prestación del servicio, pero no es consecuencia de la actividad militar, así como tampoco se dio en razón o con ocasión del servicio, para la Sala existen razones que justifican el deber del Ejército de continuar brindando el servicio de salud hasta tanto no exista otro responsable del mismo.

Estas razones se derivan del principio general de continuidad que se aplica también a los regímenes especiales de salud tales como el de las fuerzas militares y de policía, y el deber de solidaridad del Estado para con las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. “ En este orden de ideas, el Ejército Nacional debe emplear los criterios generales sobre la continuidad en la prestación de los servicios médicos aplicables al régimen general de salud, y continuar garantizando al actor dichos servicios, puesto que, de acuerdo con estos criterios, no se puede suspender un tratamiento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, o evitar la desmejora en las condiciones de dignidad de vida del mismo, cuando la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario del régimen de salud y sus condiciones físicas o económicas le impiden afiliarse por sí mismo a otro régimen.

“ Con todo, podría cuestionarse lo anterior bajo el argumento de que el Ejército cumplió con su obligación legal de atenderlo mientras duró su vinculación a la institución, y su situación no se encuentra dentro de las excepciones que la Corte ha dispuesto a este deber. Al respecto, debe considerarse el hecho de que el actor es una persona que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta debido a su enfermedad y a sus capacidades económicas y laborales actuales, las cuales se describieron en los párrafos previos.

En este escenario, no le es posible prodigarse por sí mismo los recursos para la atención médica. Pero, además, la interrupción del tratamiento médico impide que la situación de debilidad manifiesta sea superable, pues no le permite encontrar el mayor nivel de bienestar posible para que adquiera las herramientas para enfrentar por sí mismo su situación. “ Esta circunstancia exige de parte de todas las autoridades e instituciones del Estado la aplicación del principio general de solidaridad que, de manera directa, significa que el Estado debe llevar a cabo todas las acciones correspondientes para garantizar la vida de sus asociados, en concordancia con las exigencias de los derechos de los que son titulares.

En el caso que nos ocupa, el deber de solidaridad exige del Ejército Nacional que continúe brindando al actor una atención médica integral. Sin embargo, para que esta obligación constitucional se encuentre en armonía con las prescripciones legales y reglamentarias relativas al límite temporal de la prestación de los servicios en el sistema de salud de las fuerzas militares, la cobertura solo debe garantizarse hasta que el accionante sea inscrito en el régimen subsidiado o contributivo de salud. ” (Sentencia T-516/09). 3.

En el presente asunto se modificará el fallo objeto de impugnación, en el sentido de conceder al peticionario el amparo de su derecho a la salud, toda vez que, de una parte, su reintegro podía ser alegado por otro medio de defensa judicial y; de otra, que su situación médico-laboral encaja dentro de la excepción consagrada últimamente por la jurisprudencia constitucional.

En efecto, el retiro del accionante de la actividad militar fue adoptado mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto, frente al cual éste disponía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, trámite en el que la ley lo autoriza para deprecar, como medida cautelar, la suspensión provisional de sus efectos, de modo que, existiendo ese mecanismo eficaz de defensa judicial, era su deber haber acudido a él para hacer valer su reclamo, so pena de desatender el carácter subsidiario que gobierna a la tutela, máxime que el afectado es una persona de 27 años de edad y la disminución de su capacidad psicofísica es equivalente al 11%, lo que le posibilitaba agotar dicho remedio ordinario.

De otra parte, la prolongación del servicio médico a un miembro de las fuerzas militares retirado por disminución de su capacidad psicofísica es factible, inclusive, frente a la enfermedad común, cuando la interrupción súbita del tratamiento integral que se le venía proporcionando coloca en riesgo su integridad o su vida, o desmejora su dignidad, o no se encuentra en condiciones físicas o económicas para afiliarse a los regímenes contributivo o subsidiado de salud o sufragar los gastos que demandaría la continuidad de la atención médica en otra institución particular, exigencias acreditadas en el presente caso, como quiera que, por un lado, la enfermedad del quejoso, indistintamente de que sea común o profesional, fue adquirida y/o agravada durante su actividad castrense, toda vez que al ser admitido al servicio militar obligatorio fue encontrado apto, por otro, que la suspensión del tratamiento médico, con arreglo a los antecedentes clínicos aportados al expediente, cuya veracidad no fue desmentida por la entidad accionada, traería consigo el agravamiento de su dolencia y, por último, que la incapacidad económica del accionante y su familia, por tratarse de una negación indefinida que implica la inversión de la carga de la prueba, se tiene por acreditada, en la medida que la entidad accionada no la desvirtuó. En este orden de ideas, se modificará el fallo impugnado, en el sentido de conceder el amparo del derecho a la salud, bajo las condiciones de que los servicios médicos continuarán sólo para tratar dicha patología, incluido el suministro de medicamentos prescritos por el médico tratante, y hasta cuando sea inscrito en el régimen contributivo o subsidiado de salud, pues frente al reintegro laboral será confirmada la improcedencia de la tutela, por haber desconocido el peticionario la naturaleza subsidiaria de esta acción. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede, en los siguientes términos:

PRIMERO: TUTELAR el derecho a la salud del señor José Roberto Jasno Rosero.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del día siguiente a la notificación de este fallo, reanude la prestación de los servicios médicos-asistenciales al señor José Roberto Jasno Rosero, por el término y en las condiciones fijadas en la parte considerativa.

Para tal efecto, por Secretaría de la Sala, envíese a esa dependencia copia de la presente providencia.

TERCERO: CONFIRMAR, en lo demás, el fallo impugnado.

CUARTO: COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 POMC T-2010-01108-01