CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Aprobado en Sala de dos (02) de marzo de dos mil once (2011). REF: Exp. T. N° 11001-22-15-000-2010-01057-02 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 11 de febrero de 2011, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela instaurada por Ana Saturia Benavides Ramírez frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual fueron vinculados la Veeduría Distrital, el Instituto de los Seguros Sociales y Ana Elizabeth Palencia Ángel.
ANTECEDENTES I.- Pretende la protección de los derechos al trabajo, mínimo vital y vida digna. II.- Argumenta su petición afirmando que la CNSC violó sus prerrogativas fundamentales al proferir la Resolución No. 3162 de 2010 mediante la cual se conformó la lista de elegibles de la Veeduría Distrital, la cual la encabeza Ana Elizabeth Palencia para el cargo profesional especializado -222 – 02, toda vez que va en contravía de lo preceptuado por el Decreto 3905 de 2009, reglamentario de le Ley 909 de 2004 que estipula una garantía especial para las personas a adquirir la condición de pensionados.
III.- Circunscribe el motivo de la violación a los hechos que pasan a compendiarse: a.-) La actora se viene desempeñando de manera interrumpida en el cargo de profesional especializado 222 –02 de la Veeduría Distrital desde el 3 de mayo de 2004. b.-) Por reunir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, radicó solicitud ante el ISS, en el mes de marzo de 2010, sin ser reconocida dicha prestación hasta la fecha. c.-) La entidad Distrital no notificó su condición de “ prepensionada” a la CNSC, por lo cual ésta procedió a ofertar su posición laboral dentro de la convocatoria No. 001 se 2005.
RESPUESTA DE LA DEMANDADA La CNSC expuso que existe una obligación de los organismos y entidades nominadoras de reportar cuales son los empleos que se encuentran provistos con funcionarios que cumplen con los requisitos para ser cobijados con la garantía del Decreto 3905 de 2009, pero muy a pesar de esta normatividad, la ordenadora del gasto no remitió esta información y, por ende, el cargo debe ser provisto al tenor del artículo 125 de la Carta.
La empleadora declaró que no es posible efectuar el nombramiento de la persona que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, sin afectar los derechos fundamentales de la querellante. Ana Elizabeth Palencia Ángel dice que elevó petición ante la entidad del orden Distrital con el propósito que le notificaran el nombramiento en período de prueba, solicitud que fue denegada bajo el argumento que se encuentra ocupado por una funcionaria que no ha sido incluida en nómina de pensionados.
FALLO DEL TRIBUNAL Negó la solicitud incoada, toda vez que la peticionaria tiene otro instrumento de defensa judicial. IMPUGNACIÓN La promotora impugnó el fallo haciendo hincapié en que fue promovida como mecanismo transitorio para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer sí se están transgrediendo las prerrogativas denunciadas deprecadas. 2.- La acción de tutela resulta improcedente cuando quien acude a ella tiene o ha tenido a su alcance los medios ordinarios de defensa.
Por tratarse de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual, no tiene la esencia de sustituir los recursos ordinarios, extraordinarios o demás procedimientos establecidos. El acceso a los empleos públicos esta reglado con sujeción a la Constitución y la ley, acatando el debido proceso en cada una de las etapas que rigen una convocatoria pública, permitiendo a los participantes que estén en desacuerdo ejercer su derecho de defensa con la decisiones que les sean desfavorables o facultándolos para ejercer las vías ordinarias, por lo cual no puede pretenderse que se ataquen este tipo de actuaciones a través de la tutela. 3.- Están probados dentro del plenario los hechos que pasan a resumirse: a.-) La suplicante actualmente ocupa el cargo de profesional especializado 222 – Grado 02 de la Veeduría Distrital desde el 3 de mayo de 2004. b.-) Su posición fue ofertada en la convocatoria No. 001 de 2005, y agotado el procedimiento respectivo por la CNSC con la Resolución No. 3162 de octubre 14 de 2010, se conformó la respectiva lista de elegibles. 4.- Se desestimará la impugnación propuesta por las siguientes razones: a.-) En virtud del Decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009 de la CNSC, las personas que aspiren a que se les reconozca la condición de prepensionados deben reportar a la entidad la información necesaria para que puedan constatar su situación personal, es decir, que están vinculadas mediante nombramiento en provisionalidad efectuado antes del veinticuatro de septiembre de 2004, y que les faltan tres años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, contados a partir de la promulgación del referido Decreto, esto es, 8 de octubre 2009.
Cumplidos estos requisitos, el representante legal expedirá la certificación que sirva de soporte para generar el reporte ante la CNSC. En el caso concreto se tiene que la actora no acreditó dentro del plenario que hubiera radicado solicitud ante la empleadora con el fin de que se le “ reconozca” tal posición, y así gozar de la protección especial. b.-) Los representantes legales, conforme al parágrafo del artículo 5º del mencionado Acuerdo, tienen una prohibición expresa de iniciar de oficio el trámite antes reseñado.
Por tal motivo no se le puede endilgar ningún tipo reproche a la entidad Distrital. c.-) Con todo, surge claro que el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa, pudo ejercerlo y no lo hizo. Así las cosas tampoco puede considerarse este mecanismo excepcional como una herramienta para revivir etapas precluidas o una tercera instancia para que el juez constitucional reexamine los asuntos ya definidos por el funcionario competente.
Se desprende de lo anterior que la salvaguarda deprecada es improcedente, máxime cuando la disputa gira en torno a la legalidad de actos administrativos los cuales deben cuestionarse ante la jurisdicción pertinente, a través de los mecanismos legales para el efecto señalados. Así las cosas, mal haría el Juez de tutela en arrogarse facultades que no le corresponden, toda vez que existe otra vía de defensa judicial a emplear al ejercer la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho donde es viable pedir la suspensión provisional del acto cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que “ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.
(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, Exp. 1030, reiterada en fallo de 6 de noviembre de 2009, Exp. 00335-01). d.-) De las pruebas aportadas al plenario no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del Juez constitucional, no basta con simplemente anunciarlo sino que es necesario demostrarlo. 4.- Sin más consideraciones al respecto se convalidará el fallo objeto de consideración DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 FGG.
Exp. 11001-22-15-000-2010-01057-02