CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010). Ref. Exp. 11001-22-15-000-2010-00632-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 5 de agosto de 2010, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela instaurada por Epifanio Ojeda Páez frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1. El promotor de la acción solicitó el amparo de los derechos a la igualdad, trabajo y petición; con tal fin pidió que se ordene a las accionadas que realicen “la gestión necesaria y conveniente para permitirme acceder al empleo 39670” y “efectúen los trámites necesarios a fin de corregir la situación ajena a mi voluntad descrita, con el fin de no vulnerar mi derecho al trabajo, teniendo en cuenta que aprobé las pruebas y presenté la documentación requerida en las fechas establecidas por la Convocatoria 001 de 2005” (folio 3).

Adujo como fundamento de la queja constitucional que desde el 1° de marzo de 2001 se desempeña en provisionalidad de manera ininterrumpida, como Técnico Operativo 314 Grado 04 de la Secretaría de Prensa y Comunicaciones de la Gobernación de Cundinamarca, habiéndose presentado a la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC, superando la prueba básica de preselección y específica funcional, quedando habilitado para continuar en la fase II.

Que pese a que eventualmente estuvo cobijado por los efectos del acto legislativo n.° 001 de 2008, conforme al cual los funcionarios en “provisionalidad” podían ser inscritos en carrera de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, “ previendo su inconstitucionalidad como en efecto ocurrió” (folio 1), escogió la actividad de desempeño 185, fotógrafo y camarógrafo, aprobando la evaluación de competencias laborales en julio de 2009, temas que se relacionan con las funciones que ha realizado en su actual empleo “y con total desconocimiento de la oferta pública de empleos de carrera (OPEC) de la Gobernación de Cundinamarca, que aún no había sido publicada” (folio 1).

Agrega que en abril de 2010 la CNSC le informó por correo electrónico que debía escoger empleo específico del 19 al 30 de abril de 2010, empero no lo hizo por cuanto no estaba relacionado el cargo que actualmente ocupa en la prueba que presentó, pues solo hasta el 26 de abril siguiente logró establecer que éste se encontraba clasificado con el código 39670: Técnico Operativo Código 314 Grado 04 Despacho del Gobernador, Secretaría de Prensa y de Comunicaciones -Dirección de Imagen Corporativa de la Gobernación de Cundinamarca, que se ofreció el 19 de abril anterior en la actividad de desempeño 179 (preparación, presentación, cubrimiento de eventos y comunicación institucional), funciones que a su juicio, no corresponden a las que realmente se cumplen en el mencionado empleo.

Que en las anteriores condiciones el 28 de abril de 2010 presentó derecho de petición en el que solicitó la “reclasificación del empleo de la prueba 179 a la prueba 185” (folio 2), sin obtener respuesta, adicionalmente, en comunicaciones de 20 de mayo, 8 de junio y 22 de junio de 2010 la Secretaria de la Función Pública del citado ente territorial, presentó una reclamación en igual sentido sin que tampoco haya sido atendida.

Complementa que el 28 de junio de 2010 ante la imposibilidad de inscribirse debido a que no se había accedido a lo pedido, radicó un nuevo escrito, del cual recibió contestación electrónica en la que le indicaron que no era factible atender sus pretensiones porque ya había personas inscritas para el puesto y le recomendaron seleccionar uno de los que pertenecen a la prueba que presentó, no siendo posible ello por cuanto el único disponible en esta categoría se encuentra vacante en el municipio de Guacarí, Valle, y debido a circunstancias de salud no le es posible retirarse de la ciudad.

Finalmente, refiere que el 7 de julio de 2010 recibió una ampliación a la respuesta antes citada, donde le informaron que a la Oficina de Talento Humano de cada entidad le correspondía actualizar la OPEC, requerir el retiro o la reclasificación antes del 18 de marzo de 2010, por lo que vencido este plazo, se procedió a ofertar el empleo el 19 de abril siguiente, clasificado en la prueba 179, motivo por el cual, de no corregirse las anteriores irregularidades presentadas por la omisión de la Gobernación de Cundinamarca como de la Comisión Nacional del Servicio Civil, queda desprotegido y en su estado de salud le es imposible conseguir otro trabajo. 2.

El ente territorial atacado, en lo que interesa al amparo expresó que mediante los oficios con radicado interno n,° 044618 y 000024053 de 16 y 24 de junio de 2010 respectivamente, solicitó a la CNSC la reclasificación del “ empleo” de la prueba 179 a la 185 conforme a lo pedido por el accionante en tutela, además la oportunidad para escoger el cargo era entre el 19 y el 30 de abril del año en curso conforme a lo dispuesto en la Resolución 0074 de 25 de enero de la misma anualidad.

Por su parte la Comisión cuestionada precisó que no constituye una violación a los derechos que reclama el interesado el hecho de que haya escogido una prueba en donde no se incluyó la vacante a la que aspira, pues la clasificación de las labores obedece única y exclusivamente a lo que señala el manual de funciones, por lo que “no es una posición caprichosa de la Comisión no reclasificar el empleo a la prueba a la que se inscribió el accionante dado el hecho de que esto rompería el principio de transparencia que rige la convocatoria y de paso vulneraría los derechos de los aspirantes que participaron en la prueba 179 y se inscribieron al empleo 39670, reclasificar el empleo equivaldría a esquilmar las legítimas aspiraciones que tienen estos inscritos en dicho empleo” (folios 62 y 63).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal para negar el amparo estimó que los derechos de petición radicados el 28 de abril y el 28 de junio de 2010 fueron atendidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil vía correo electrónico, respuestas que el propio accionante admite conocer, y constituyen verdaderas resoluciones de fondo a las solicitudes presentadas, pues se le informó que no era posible acceder a la reclasificación pretendida, en tanto que la vacante ya había sido ofertada, encontrándose varios participantes inscritos, además, el promotor de la acción pretende con ella subsanar una falta propia, pues “al no estar atento sobre los términos y avance de cada etapa del concurso, hoy busca aplicar al empleo, que en su momento oportuno pudo realizar” (folio 71).

Además de lo expuesto, en relación con las quejas enfiladas frente a la Gobernación de Cundinamarca, referentes a no actualizar los cargos de la oferta pública de empleos de carrera, las mismas quedan desvirtuadas con las circulares 003 y 007 del año en curso junto con sus anexos, conforme a los cuales sí se actualizaron los cargos en los plazos indicados.

LA IMPUGNACIÓN El accionante atacó la citada determinación sin manifestar los motivos de su inconformidad (folio 91). CONSIDERACIONES 1. La acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por virtud del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados. 2.

En el asunto que se somete a consideración de la Sala a través de esta vía, el promotor de la queja constitucional pretende se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil realice las gestiones necesarias a fin de permitirle acceder al empleo 39670 el cual ejerce en provisionalidad, por lo que en últimas se discuten tanto la Convocatoria n.° 001 de 2005, como los actos administrativos de 28 de junio y 6 de julio de 2010 mediante los cuales se dio respuesta a las peticiones por él presentadas. 3.

Con respecto a los temas de inconformidad, advierte la Corte que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la convocatoria referida, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la invocación tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario. 4.

La jurisprudencia constitucional, tratándose de asuntos de similar talante, ha sido uniforme en admitir que “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

“Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

“Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, Exp. 2010-00003-01).

Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es viable pedir la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto. 5.

Puestas así las cosas, se ratificará el fallo atacado, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 3 Exp. 2010-00632-01