CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008). Discutido y aprobado en Sala de 19-12-2008 REF. Exp. T. No. 11001 22 15 000 2008 00380 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Jaime Olave Rodríguez frente al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Solicitó el peticionario la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, al retirarlo del servicio militar por disminución de su capacidad física. 2. Sustentó su solicitud en los siguientes hechos: 2.1. Que ingresó al Ejército Nacional el 1° de enero de 1997, registrando a mediados de 2007 dolencias en su pie derecho, las cuales, una vez valoradas por la Junta Médica el 11 de marzo de 2008, arrojaron una disminución de su capacidad física del 14% y una incapacidad permanente parcial, lo cual conllevó a declararlo no apto para la actividad militar. 2.2.

Que el 19 de septiembre de 2008, fecha señalada por el galeno tratante para el control de su patología, recibió el parte médico de recuperación satisfactoria. No obstante, el 27 del mismo mes, le comunicaron su desvinculación de la institución castrense, con fundamento en una incapacidad física dictaminada meses antes de finalizar su tratamiento. 2.3.

Que la disminución de su capacidad física no lo inhabilita para realizar otras funciones en la misma entidad, desconociéndole su derecho a la reubicación laboral. 2.4. Que es una persona de 30 años de edad, con compañera permanente y dos hijas menores, las cuales se verían afectadas con su retiro del servicio, pues tal acto colocaría en riesgo su estabilidad económica, el acceso a la seguridad social y el derecho a una vivienda digna. 3.

Solicitó, en consecuencia, ordenar al Ministerio de la Defensa Nacional – Ejército Nacional su reintegro al cargo del cual fue desvinculado o, en su defecto, su reubicación en el área administrativa, exactamente como estafeta, empleo que ejerció hasta el día de su retiro. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La entidad accionada, por conducto del Director de Sanidad del Ejército Nacional, se opuso a la tutela deprecada, por existir otro mecanismo de defensa judicial, pues estimó que si la pretensión del accionante es anular los actos administrativos que supuestamente le vulneraron sus derechos, puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, trámite en el que puede solicitar su suspensión provisional, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio alegado.

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que el quejoso renunció a solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral a fin de revisar el dictamen sobre su incapacidad física y que su reubicación laboral es inviable porque este beneficio no se hace extensivo a los soldados profesionales, dado que su desempeño es en el área de combate y no en la administrativa.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal estimó improcedente el amparo constitucional impetrado, porque el accionante dispuso de los recursos en vía gubernativa para atacar el acto de retiro, y aún puede controvertirlo a través de la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACION El petente impugnó el fallo de primer grado, insistiendo en que para la fecha en que se dictaminó su incapacidad, aún se encontraba en tratamiento médico, y que para la época de su retiro se encontraba gozando plenamente de sus aptitudes físicas.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un mecanismo extraordinario, consagrado por la Constitución Política de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellas, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que la misma Constitución y la Ley consagran para salvaguardarlos.

El artículo 6o del Decreto 2591 de 1991 incorporó el principio de la subsidiariedad de la acción de tutela como uno de sus rasgos esenciales, despojándola de sus efectos tuitivos ante la existencia de un medio judicial de defensa, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual éste debe acreditarse debidamente.

Se colige, entonces, que la acción de tutela es improcedente cuando la persona afectada tiene o tuvo la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes. 2. La acción de tutela no procede, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, habida cuenta que el escenario natural para ejercer su control de legalidad es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, y la jurisdicción competente es la contencioso administrativa, ante la cual el accionante puede solicitar, como medida de apremio, la suspensión provisional, a fin de conjurar un inminente perjuicio.

En el caso bajo estudio de la Sala, se configura la causal de improcedencia prevista en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, tal como lo concluyó el Tribunal de primera instancia, pues, es evidente que el peticionario tiene a su disposición otro medio de defensa judicial para contrarrestar la vulneración de los derechos invocados, toda vez que dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo de retiro del servicio, término aún vigente, puede acudir ante la jurisdicción competente a demandar su nulidad y el restablecimiento del derecho, con el alivio de pedir en la demanda la medida cautelar de suspensión provisional (arts. 136-2 y 152 C.C.A.), con el fin de evitar un eventual perjuicio.

Es claro que en este episodio la acción de tutela no puede reemplazar la cuerda procesal a través de la cual se pueden plantear unas pretensiones de orden estrictamente legal, y en donde las partes disponen de amplias garantías para debatir cada una de las situaciones controversiales traídas a colación en el escrito de tutela y en su correspondiente respuesta.

Así las cosas, la Corte confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese a los interesados, por el medio más expedito, el contenido de esta providencia, y remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 POMC T-2008-00380-01