CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008). Ref.: 11001-22-15-000-2008-00376-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 28 de octubre de 2008, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Augusto Orlando Díaz Lara frente al Fiscal General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. El actor quien presenta el amparo como mecanismo transitorio, solicita la protección de sus derechos al debido proceso, defensa y presunción de inocencia; como consecuencia de ello pide que sea declarada la nulidad de la Resolución N° 0- 2517 de 10 de agosto de 2006 por la que fue declarado insubsistente y que se le ordene a la accionada que proceda a motivarla, “o en su defecto ordene mi reintegro al cargo que venía desempeñando u a otro de mayor jerarquía disponiendo además los trámites administrativos de rigor, a efectos de que me sean efectuados los pagos de los sueldos y demás factores salariales, dejados de percibir durante el tiempo de duración de la afectación constitucional” (folio 7).

Requiere además, que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, que le adelante la “correspondiente investigación disciplinaria por los hechos que son materia del juicio oral” que se adelanta en su contra (folio 7). Adujo, como soporte de lo anterior, que el 23 de agosto de 1999 tomo posesión del cargo de escolta de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación y el 5 de septiembre de 2001 fue nombrado en provisionalidad en el de técnico criminalístico de la misma dependencia, siendo declarado insubsistente mediante el reseñado acto administrativo que no fue motivado por lo que no se le permitió ejercer su derecho a la contradicción y se le notificó el 11 de agosto de 2006, al igual que la orden de captura expedida por el Juzgado 36 Penal Municipal, con funciones de Control de Garantías de esta ciudad, el que le impuso medida de aseguramiento en la cárcel modelo la que declaró nula el 18 Penal del Circuito ordenando su libertad el 24 de noviembre de ese mismo año y luego el 25 de julio de 2008, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, decretó la “nulidad” de la audiencia de juicio oral.

Agrega que en razón de la declaratoria de insubsistencia, no ha podido atender económicamente los gastos de sus tres hijos menores de edad “ya que lo poco que consigo lo he gastado en mi defensa” (folio 2), que además, al no mediar motivación alguna, se dio una situación de indefensión, que le cercena a la par, sus derechos fundamentales, y que si bien es “claro” que existen otros medios de defensa, interpone el amparo para evitar un perjuicio irremediable y exigirle a la accionada que además de que le “permita ejercer mi derecho a la defensa disciplinaria” (folio 3), hasta tanto no se produzca una sentencia en su contra respete la presunción de inocencia. 2.

La dependencia accionada se opuso a la prosperidad de la protección, al estimar que además de que la petición no cumple con el requisito de la inmediatez, el interesado no agotó el mecanismo ordinario previsto para atacar el acto administrativo y cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción “contencioso administrativa” (folios 24 a 28).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal no accedió a la queja porque además de que dentro del plenario no observó prueba que advierta el agotamiento de la “vía contencioso administrativa”, tal acto puede ser atacado por “la vía contencioso administrativa ante la cual puede pedirse la suspensión provisional del mismo” (folio 58). LA IMPUGNACIÓN El interesado además de reiterar su manifestación inicial considera procedente el amparo porque en su concepto el Juez constitucional de primera instancia no valoró los hechos ni las pruebas que solicitó (folios 64 y 65).

CONSIDERACIONES 1. En el caso que se analiza observa la Sala que ha trascurrido un holgado lapso desde cuando el Fiscal General accionado profirió la Resolución censurada, esto es el 10 de agosto de 2006, hasta el momento de la interposición de la acción de tutela, sin que el interesado hubiese aducido alguna razón que justificara tal demora; luego no puede acudir a este medio de protección constitucional para invocar la vulneración de sus derechos, pues, pese a que no existe término de caducidad para interponerla, se impone ejercerla dentro de un plazo prudencial a efectos de que no se desnaturalice su razón de ser que no es otra que la protección inmediata de los derechos fundamentales del afectado. 2.

Igualmente se advierte que las acusaciones presentadas por el solicitante desembocan, sin duda, en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con los numerales 1° y 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque además de que no agotó el mecanismo ordinario previsto para atacar ante la accionada el acto administrativo que aquí controvierte, éste no puede ser censurado a través de la queja constitucional, pues respecto a esa clase de determinaciones hay otros medios de salvaguarda judicial.

Es entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso-administrativa que el accionante debió invocar los motivos aquí planteados, con miras a que el Juez natural adoptara la resolución que en derecho corresponda, amén de que en esa instancia también puede solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista por el código contencioso administrativo, siempre que se cumplan ciertos requisitos (artículos 152 y siguientes), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo pedido.

El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, impone que el promotor hubiere agotado los mecanismos ordinarios que el ordenamiento jurídico le otorga para procurar la protección de los derechos fundamentales, en este caso, referidos a una actuación administrativa que define una situación particular y concreta relativa a la desvinculación del cargo por declaratoria de insubsistencia; lo contrario implicaría soslayar a libre arbitrio, las sendas procesales establecidas por el legislador para la defensa de los derechos, en este caso, reservados como se dijo, al ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa. 3.

En lo que respecta al perjuicio irremediable, además de contarse con otra vía judicial para alegar su protección, consistente en la solicitud de suspensión provisional del acto, como medida cautelar, es necesario para su configuración, que se demuestre la falta de idoneidad de los mecanismos judiciales con que cuenta el accionante para la protección de los derechos cuya lesión se pretende conjurar; circunstancia que en el presente caso no ocurrió, pues ni siquiera se ha acudido a su ejercicio.

Por otra parte, de las pruebas arrimadas al expediente no emerge la urgencia, gravedad o inminencia de los hechos consistentes en la manutención de los hijos del promotor del amparo y la atención de sus obligaciones, pues la desvinculación en sí misma no implica, su incapacidad laboral para proveerse el sustento, porque como así lo afirma el propio interesado, en la investigación penal que se le adelanta fue puesto en libertad el 24 de noviembre de 2006 y ha realizado diferentes actividades laborales que le han producido ingresos que afirma ha “gastado en su defensa” (folio 2), esto es, dispone de plena capacidad para emprender otra actividad productiva, que le permita atender los requerimientos esenciales propios y los de quienes de él dependen. 4.

En cuanto a la fundamentación que del acto administrativo reclama el actor, la Sala en oportunidad anterior, sentencia de 6 de julio de 2005, exp. T-000486-01, ha señalado en relación con la necesidad de motivar la resolución que declara la insubsistencia de un cargo que se ocupa en provisionalidad, que: “(…) La Corte, respetuosa y fiel a los criterios que ha señalado en el sentido de fomentar y acatar las respectivas competencias de los jueces y, en particular, en torno al mérito que debe otorgarse a los pronunciamientos que realicen todas aquellas autoridades consideradas órgano límite y de cierre de la respectiva jurisdicción, observa ahora, cuando ha tenido la oportunidad de examinar a espacio las providencias del Consejo de Estado, juez supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, que quien ha sido nominado de manera discrecional en provisionalidad respecto de un cargo de carrera, por carecer dicho empleo de la estabilidad necesaria, no puede reclamar, en caso de retiro del servicio, que el acto deba ser expresamente motivado, pues tal permanencia sólo se predica de los empleados de carrera.

En efecto, la mencionada Corporación, como más alto tribunal de esa jurisdicción, mediante sentencia de 13 de marzo de 2003 (exp. 7600123310001998183401), en su Sección Segunda unificó la jurisprudencia de las Subsecciones A y B de la misma y consideró que "al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna", a lo cual agregó: "la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.

Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, bien puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente… ", criterio que ha reiterado la última de las mencionadas subsecciones, entre otras, en sentencias de 19 de agosto de 2004 (exp. 2300123310002001100392-01) y 2 de junio de 2005 (exp. 25000232500020020620701).

En consecuencia, no sin antes rectificar la Corte su propia tesis expuesta en otros fallos, como los de 4 de noviembre de 1998 (exp. T-508) y 28 de abril de 2005 (exp. 76001221000020050001001), encuentra que la resolución 2043 de 28 de abril último (fol. 1), a través de la cual el ente accionado declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, no puede tildarse de arbitraria o abusiva a causa de haberse expedido con total ausencia de motivación expresa, puesto que tal requisito, acorde con lo expuesto enantes, no tenía que cumplirlo; por lo mismo, por ser evidente que con ese acto no pudo incurrir la entidad en transgresión o amenaza seria de los derechos fundamentales invocados en la queja constitucional, deviene inviable el otorgamiento de la protección extraordinaria pretendida (…)”.. 5.

De conformidad con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para lo de su cargo.

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 Exp. 2008-00376-01