CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil ocho (2008). Ref.: expediente No. 11001-22-15-000-2008-00182-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 30 de mayo de 2008 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Martha Yanet Pabón Botía en representación del menor Edgar Fabián Jiménez Pabón, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES 1. Actuando en representación de su menor hijo, Martha Yanet Pabón Botía promovió acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Colombia, por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida digna, igualdad y seguridad social del menor. 2. La petición precedente se sustentó, en síntesis, así: (a).
Adujo la promotora del amparo como sustento de lo anterior, que su menor hijo es beneficiario de los servicios de salud de la Policía Nacional, quien actualmente padece de Hipoacusia Neurosensorial Severa Profunda Bilateral, razón por la cual se le realizó un procedimiento denominado “ implante coclear ”. (b). Expuso que la junta médica de Implante coclear y oído, la cual esta conformada por médicos expertos en la materia y adscritos a la entidad accionada, en informe del 28 de agosto de 2007 recomendaron “ un equipo de Frecuencia: Modulada (FM) compatible con el implante que le permita manejar la inteligibilidad del habla y superar problemas de distancia entre maestro y/o fonoaudióloga, el ruido interno del aula de clase y la reverberación que dificulta la comprensión para un niño con problemas auditivos” (fl. 1, cdno. 1).
(c). Con base en el informe rendido por la junta medica, se solicitó a la dirección de sanidad de la Policía Nacional el suministro del equipo que el menor requiere. (d). Refirió que mediante oficio N° 131 AGESA/GRUSE la entidad le comunicó que “(…) en Comité Asesor de Reembolsos y Autorizaciones de la Dirección de Sanidad del 25/10/07 tal consta en el acta No. 016 de la misma fecha se decidió por unanimidad aprobar su solicitud, con la firma PROOIR por un valor de Siete millones trescientos setenta mil pesos mcte ($7.370.000)” (fl. 2, cdno. 1).
(e). Agregó que pese a ser aprobado el suministro del sistema FM, la entidad accionada no dio cumplimiento a su entrega, aduciendo que este equipo no se encuentra contemplado en el acuerdo 0002 de abril de 2001, de la misma manera la entidad accionada hasta la fecha de presentación de la solicitud no ha proporcionado información sobre un tratamiento o elemento similar que tenga una función igual o semejante al sistema requerido por el menor, circunstancia que le está causando perjuicios en del desarrollo cognitivo al menor, por lo cual pretende que a través de este mecanismo se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el suministro inmediato del equipo FM PHONAK, de multifrecuencia monoaural. 3.
El Tribunal admitió a trámite la acción y libró las comunicaciones de rigor (fls. 15 al 17, cdno. 1). 4. La entidad demandada solicitó denegar la acción de tutela impetrada, manifestando que “ los servicios médicos- asistenciales que se encuentran contenidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policíal,, se prestan a todos los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en los términos y condiciones que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la cual está sujeta a la disponibilidad presupuestal de cada uno de los Subsistemas.” (fl. 23, cdno. 1).
Seguidamente argumentó que en ningún momento se le ha negado a la accionante el acceso a los servicios de salud a los cuales tiene derecho su menor hijo, pues lo que pasa es que el equipo sugerido no está incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, por lo cual concluye que debe ser asumida por el usuario. Y para terminar solicitó que en el evento de prosperar la acción, se autorice al accionado para repetir el cobro frente al FOSYGA.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la protección constitucional impetrada al concluir que “ La Corte Constitucional señaló que los tratamientos médicos, las intervenciones quirúrgicas y la entrega de medicamentos por parte de los agentes prestadores del servicio publico de seguridad social en salud, pueden ordenarse –excepcionalmente- por vía de tutela, cuando esté gravemente comprometido el derecho a la vida y la dignidad humana, y en particular cuando estén de por medio los derechos de los niños, como el de la salud, que es per se fundamental.” (fl. 32, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN El accionado apeló el fallo del a quo insistiendo que el equipo FM y los aditamentos adicionales, no se encuentran incluidos en el plan de servicios de Sanidad Militar y Policial, y que a pesar de esto no se autoriza a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a efectuar el recobro correspondiente al FOSYGA, por lo que debe dársele la posibilidad de repetir ante dicho Fondo por los gastos que la entidad incurra en virtud de los procedimientos, intervenciones, actividades o medicamentos no incluidos en los planes obligatorios, en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de los sistemas de salud, razón por la cual solicita adicionar el fallo en el sentido de autorizar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional recobrar el costo correspondiente del aditamento de que se trata.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procura la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, la cesación del status quo lesivo y su restablecimiento o la evitación de un perjuicio irremediable, sin sustituir los medios ordinarios de defensa instituidos en el ordenamiento jurídico para su salvaguarda. 2.
En el presente evento, se desataca que el amparo constitucional se predica respecto de un menor de edad, quien por virtud de claros mandatos superiores ostenta una especial protección frente a los demás. 3. La inconformidad de la entidad accionada estriba principalmente en que el Tribunal no dispensó autorización para que pudiera repetir contra el FOSYGA el valor a que asciende el costo del aditamento denominado Sistema FM marca PHONAK de multifrecuencia monoarual con los siguientes componentes “ campus SX con micrófono, 1 Microlink MLXS, 1 Microlink MLCIS-, y 1 Cable ”, y los demás elementos que requiera su óptimo funcionamiento. 4.
En casos que guardan simetría con el que es objeto de estudio, la jurisprudencia de la Corte ha explicado que el recobro ante el Fosyga pretendido por la entidad accionada no puede ser autorizado en la forma en que se solicitó como quiera que “no existe disposición legal que le permita a la entidad repetir contra el Fosyga por cuanto los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos –cuenta’ que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios”.
En este sentido se pronunció la Sala en (sentencia de 9 de noviembre de 2005 exp. 1100122030002005-01011-01), (sentencia de tutela de 18 de agosto de 2006, exp. No. 11001-2203-000-2006-01060-01, reiterada exp. No. 11001-2203-000-2006-01593-01 y exp. 11001-2203-000-2008-00230-01). En efecto la Ley 100 de 1993 dispuso en su artículo 279 que esa normatividad no es aplicable al régimen especial del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Además, el literal e) de la Ley 352 de 1997 dispone “ el sistema es autónomo y se regirá exclusivamente de conformidad con los establecido en la presente ley”, la cual no prevé, como tampoco lo hace el Decreto Reglamentario 1795 de 2000, ni el Acuerdo 002 de 27 de abril de 2001, que esa entidad pueda repetir contra el FOSYGA, pues estas entidades tienen un fondo equivalente especial denominado “ fondo cuenta”, del cual surge la disponibilidad para cubrir los gastos que genere la atención en salud respecto de cobros por conceptos farmacéuticos, quirúrgicos, hospitalarios, entre otros que estén excluidos del plan básico de salud previsto en la normatividad especial que rige a la entidad accionada (exp.
T - No. 11001-22-03-000-2008-00026-01, exp. T-No. 11001-22-03-000-2007-01989-01). 5. Criterio que se acoge en esta oportunidad, por lo que no se abre paso la impugnación debiéndose, por tanto, confirmar la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotadas.
NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ En permiso JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En comisión de servicio RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Ver sent.
T-799 de 2006. PAGE 8 WNV- Exp. 11001-22-15-000-2008-00182-01