CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., dos de noviembre de dos mil seis Ref.: Exp. T- No. 11001-22-15-000-2006-00243-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia de 5 de septiembre de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que concedió la acción de tutela promovida por Elsa Margarita Gutiérrez Londoño contra la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fondo Voluntario de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. y el Instituto de Seguro Social.
ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección del derecho a la igualdad, presuntamente vulnerado por los accionados al no emitir el bono pensional a que tiene derecho. La gestora del amparo constitucional cimentó su reclamo en los siguientes supuestos fácticos: Trabajó en la empresa Cogra Lever S.A., cotizó su aporte a la seguridad social durante más de 20 años al Instituto de Seguro Social, a partir del 17 de marzo de 1969.
El 1º de abril de 1998, se trasladó al Fondo Voluntario de Pensiones Colfondos. A junio 30 de 1992 devengaba un salario de -$838.000.oo- valor que conforme al literal A, artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 debía ser aplicado como salario base para la liquidación del bono pensional. El 22 de abril de 1999, fue emitido el bono y fue aplicado ese salario base, pero fue “ anulado directamente por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en aplicación del decreto 3798 de 2003”.
A la fecha de presentación de la tutela esa dependencia no había emitido nuevo bono pensional por existir inconsistencias en la certificación del salario de máxima categoría. El empleador certificó nuevamente el salario devengado a 30 de junio de 1992 e informó que “ el salario base reportado en el ISS el 30 de abril de 1992, fecha inmediatamente anterior a junio 30 de 1992, era de setecientos noventa mil ochocientos sesenta y ocho pesos ($790.878.oo) m/cte”.
La petente envió los soportes en abril de 2006, los cuales no han sido procesados por el Ministerio de Hacienda al amparo de la declaratoria de inexequibiidad del artículo 5º del decreto 1299 de 1994 mediante sentencia C-734 del 14 de julio de 2005. La OBP al liquidar el bono pensional conforme a la sentencia de constitucionalidad, desmejoró ostensiblemente el salario base de liquidación estableciéndolo en $665.070.oo a junio 30 de 1992, sin tener en cuenta lo estipulado en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esto es, que la retroactividad de las sentencias de constitucionalidad debe ser señalada expresamente por la Corte Constitucional, lo cual no ocurrió en el caso de la sentencia C-734 de 2005, previsión normativa reforzada con los argumentos expresados por esa Corporación en sentencia T-147 de 2006.
Por lo tanto, sostiene la gestora del amparo que su bono pensional se debe liquidar, emitir y próximamente redimir sobre el salario devengado a junio 30 de 1992, es decir de $ 838.000.oo y no el salario cotizado y reportado en esa fecha al ISS. 2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que el bono de la accionante es tipo A, en estado de liquidación provisional, en el cual participan como contribuyentes del mismo, la Nación como emisor y el ISS con cupón o cuota parte.
El bono fue emitido el 22 de abril de 1999 mediante resolución No. 327 con base en un salario de $ 838.000.oo según certificación que debe estar en poder de la AFP, conforme a lo señalado en el “ artículo 2 del decreto 13 de 2001”. Enfatizó que el artículo que permitía liquidar y emitir bonos pensionales con el salario devengado y reportado al ISS por el empleador fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.
El cupón principal del bono pensional de la accionante “ fue reliquidado para dar estricto cumplimiento a lo señalado en el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003, concordante con el artículo 17 de la ley 549 de 1990” (sic). En cuanto a la procedencia de la tutela, señaló que en este caso no puede prosperar, por cuanto se trata de un mecanismo para obtener la emisión del bono pensional que no puede ser utilizado para pretermitir el trámite administrativo correspondiente o cuando se solicita la tutela del derecho de petición, conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-1103 de 2001, además el Tribunal de Bogotá ha sostenido que por tratarse de un aspecto legal debe dirimirse la discusión en la jurisdicción contencioso administrativa.
De otro lado, para ser reliquidado el bono debe anularse el inicialmente emitido para expedir uno nuevo, lo anterior en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 1º del decreto 3798 de 2003, concordante con el artículo 17 de la ley 549 de 1999 y lo preceptuado en los artículos 113 y 115 de la ley 100 de 1993, los cuales fijaron que los bonos son instrumentos para la financiación de una pensión de vejez y cómo opera ese mecanismo cuando una persona se traslada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Así mismo, sostuvo que, como lo consagra el artículo 59 del Decreto 1748 de 1995, el bono queda en firme cuando es negociado a través del mercado secundario o es utilizado para la adquisición de acciones de empresas públicas, o cuando llega el momento de su redención. En ese mismo sentido, dijo que la resolución de emisión del bono es un acto de trámite y no es definitivo, por lo que éste puede ser modificado por la variación de las condiciones de ley.
El accionado explicó que el bono puede ser reliquidado de acuerdo a la facultad prevista en el artículo 17 de la ley 549 de 1999 y el artículo 24 del decreto 1513 de 1998 que modificó el artículo 56 del Decreto 1748 de 1995, cuando el valor del bono disminuye. Luego el emisor debe producir un nuevo bono que se ajuste al valor, siempre que el mismo no se encuentre en firme, situación que ocurrió en el caso bajo análisis.
El bono se encuentra en estado de liquidación provisional. Por ello, señaló que conforme a lo preceptuado en el artículo 14 del decreto 1474 de 1997, en ningún caso esa liquidación constituirá una situación jurídica concreta. Adicionalmente dijo que para emitir el nuevo bono pensional de la accionante, la AFP debe hacer una solicitud de acuerdo con las normas vigentes, las circulares y los procedimientos que el fondo de pensiones conoce “ perfectamente”.
Conforme al artículo 48 del decreto 1748, el ISS hizo entrega parcial del archivo laboral masivo de esa entidad, por lo que la OBP recalculó el bono pensional de la accionante de acuerdo con la nueva historia laboral certificada por el ISS. Por último, manifestó que no puede dar cumplimiento generalizado a la sentencia T-147, y no lo hace en este caso, hasta tanto la Corte Constitucional unifique la jurisprudencia respecto del punto en discusión. 2.2.
El Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A, luego de un análisis del problema jurídico, concluyó que conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-147 de 2006, única jurisprudencia constitucional referente a este caso, debe el Ministerio accionado emitir el bono pensional reclamado, pues de no hacerlo se le desconocería al accionante el derecho a la igualdad respecto del referido precedente constitucional y el principio de confianza legítima.
De otra parte, solicitó la improcedencia de la acción respecto a ese Fondo de Pensiones, toda vez que no ha conculcado los derechos fundamentales invocados, puesto que no es responsable de la emisión del bono pensional. 2.3. El Seguro Social con posterioridad al fallo de primera instancia informó que no cuenta con la planilla de novedades patronales 01002001257 de la razón social Cogra Lever S.A., correspondiente a la afiliada Elsa Margarita Gutiérrez Londoño y que el salario base de cotización debe ser el de 30 de junio de 1992 ($838.000.oo) si existe novedad reportada, de lo contrario será tomado el inmediatamente anterior; como no fue encontrada novedad el salario base de liquidación es el reportado en julio de 1991 que equivale a $790.878.oo. 3.
El Tribunal concedió el amparo respecto del derecho fundamental de petición, pues consideró que “ si la discusión y trámites administrativos entre las entidades en comento han implicado que el accionante aún no tenga noticia de los motivos que no le permiten la expedición a su favor del bono pensional a que dice tener derecho, síguese necesariamente que la violación de derechos fundamentales alegados es ostensible.
Por supuesto que esos ires y venires el único que viene siendo perjudicado es el accionante quien ninguna injerencia ni participación tiene en ese trámite que le corresponde adelantar exclusivamente a las entidades accionadas” (Fl. 96 Cdno. de Tutela). Con fundamento en lo anterior ordenó a las entidades accionadas –Colfondos, ISS y OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público- que en un término no mayor de 20 días, adelanten todos los trámites que sean necesarios para que, una vez cumplidos los requisitos legalmente exigidos, se emita el correspondiente bono pensional a favor de la accionante, si hay lugar a ello. 4.
La Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías, Colfondos S.A., impugnó la decisión adoptada en sede constitucional, pues la negligencia en la expedición del bono pensional sólo es endilgable a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que ha sostenido que la misma está fundada en la inexequibilidad del artículo 5º del decreto 1299 de 1994 y la retroactividad del fallo de constitucionalidad C-734 de 2005.
Reiteró que “ la sentencia no tiene aplicación al bono pensional de nuestro afiliado y accionante, ya que el mismo se trasladó al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad antes de la declaratoria de inexequibilidad de dicha norma, contando por lo tanto con un derecho adquirido a la aplicación de las condiciones de reconocimiento del bono pensional con salario devengado a junio 30 de 1992.
Por su parte, la conducta de la OBP desconoce en forma flagrante la jurisprudencia de la Corte Constitucional sentada en la sentencia T-147 de 2006, vulnera el principio de confianza legítima, el debido proceso etc., del accionante”. Por ello, solicitó “ se revoque la sentencia de instancia por desconoce (sic) la OBP el derecho irrefutable del accionante a la emisión del bono pensional, debiendo respetarse el salario base con el cual debe ser liquidado, es decir el devengado a junio 30 de 1992, protegiéndose de esa manera los derechos del accionante ” (Fl. 105 Cdno. de Tutela). 5.
El Ministerio de Hacienda remitió finalmente una comunicación en la que informó que “ la Oficina de Bonos Pensionales en cumplimiento de lo ordenado por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 7 de septiembre de 2006 con la resolución No. 3776 (ver anexo), EMITIÓ el bono pensional de la Sra. ELSA MARGARITA GUTIERREZ LONDOÑO” (Fl. 108 Cdno. de Tutela).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo del Tribunal debe ser confirmado, pues al promotor de la acción constitucional le asiste el derecho fundamental a que las autoridades administrativas den respuesta y solución real y efectiva a su aspiración legítima de que se expida el bono pensional a su favor, por haber laborado durante más de veinte años y efectuado las cotizaciones requeridas en la ley; derecho que encuentra necesaria conexidad con el de la seguridad social, orientado a que la persona pueda percibir de manera ágil y oportuna la asignación correspondiente, pues, en caso negativo, se presenta evidente detrimento de otros derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas, la integridad personal, al debido proceso y la igualdad, dentro de un marco constitucional de protección reforzada de los derechos de la tercera edad.
Ha de verse que la situación jurídica que alega el accionante para la obtención del bono pensional es anterior a la expedición de la sentencia de inexequibilidad C- 734 de 2005, que dejó por fuera del tráfico jurídico el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, decisión que no tiene efecto retroactivo pues la Corte Constitucional no lo dispuso de esa manera y además, en fallo de tutela T-147 de 2006 expresó que “ no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no ha perdido ese derecho.
( ) Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas. ( ) Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad vigente”.
Así las cosas, corresponde al Ministerio de Hacienda a través de la Oficina de Bonos Pensionales, contando, si es del caso, con las demás entidades concernidas, como lo analizó el Tribunal, remover los obstáculos que hasta ahora han impedido a la accionante lograr la expedición del bono pensional a que tiene derecho, por medio del acto administrativo correspondiente, susceptible de los recursos propios de la vía gubernativa y, eventualmente, de las acciones pertinentes ante la jurisdicción contencioso administrativa.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotadas.
NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DIAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 8 10 E.V.P. Exp.
T – No. 110012215000200600243-01