CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Ref.: 11001-22-10-000-2012-00409-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 14 de septiembre de 2012, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Juan Carlos Visbal Morales contra las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección constitucional de las prerrogativas fundamentales a la libertad personal, libre desarrollo de la personalidad, igualdad, educación y derechos de los niños, que dice vulnerados por la autoridad accionada (fls. 43 y 44 cdno. 1 Tribunal), toda vez que se ha negado a autorizar el retiro de la institución. 2.

El demandante sustenta la queja en las siguientes manifestaciones (fls. 44 a 50 cdno. 1 Tribunal): 2.1. Afirma que es médico y que en diciembre de 2000 ingresó como oficial al Ejército Nacional. 2.2. Describe que desde el año 2001 se han vulnerado los derechos fundamentales de su familia, como quiera que los traslados y las comisiones han generado inestabilidad psicosocial, afectándose gravemente la unidad del hogar, “causándo [le] graves quebrantos en [su] salud mental, a tal punto que [ha] requerido tratamiento psiquiátrico con incapacidades” (fl. 44 cdno. 1 Tribunal). 2.3.

Aduce que en varias oportunidades ha pedido el retiro, cumpliendo para el efecto con todos los requisitos y expresando su voluntad en forma clara, inequívoca, libre y espontánea; sin embargo, pese a que no median razones de seguridad nacional o especial del servicio, le han negado lo deprecado “exponiendo diferentes e injustificados argumentos” (fl. 44 cdno. 1 Tribunal). 3.

Dentro del trámite de primera instancia, la Dirección de Personal del Ejército Nacional informó, en esencia, que no puede acceder favorablemente a la solicitud de retiro del oficial Juan Carlos Visbal Morales, toda vez que aquél adelantó especialización en cirugía general en la Universidad Militar Nueva Granada por un lapso de cuatro años (graduándose en julio de 2011), lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 89 del Decreto 1790 de 2000.

Destacó, con estribo en el artículo 101 ejúsdem, que en el sub examine median razones especiales del servicio para no conceder el retiro, porque “al retirarlo en este momento se disminuirían los especialistas lo que afectaría la prestación de los servicios de salud” (fl. 61 cdno. 1 Tribunal). Agregó que tramitará la aludida solicitud una vez se capacite a otro oficial de sanidad en la misma especialidad (fls. 63 a 67 cdno. 1 Tribunal).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó el amparo (fls. 69 a 75 cdno. 1 Tribunal), aduciendo que la negativa del Ejército Nacional a autorizar el retiro voluntario del señor Juan Carlos Visbal Morales se soportó en razones especiales del servicio y en el contenido del artículo 89 del Decreto 1790 de 2000. En ese contexto, la convocada aseguró que al promotor le fue otorgada, entre otros beneficios, una capacitación de cuatro años en la Universidad Militar Nueva Granada, “en la que adelantó especialización en [c]irugía [g]eneral, tiempo durante el cual recibió su salario y prestaciones, por lo que de acuerdo con la norma en cita, la entidad puede negar su retiro hasta tanto cumpla el tiempo mínimo estipulado en el reglamento, cuya presunción de legalidad y conocimiento por el accionante se presumen” (fl. 74 cdno. 1 Tribunal).

LA IMPUGNACIÓN El extremo actor impugnó el fallo, alegando que (fls. 141 a 150 cdno. 1 Tribunal y 7 a 8 cdno. 2 Corte): 1. La determinación del Ejército Nacional traducida en que debe “[pagar el doble de permanencia en la institución, por razón de la especialización en cirugía general], la que [concluyó] en febrero de 2011” (fl. 143 cdno. 1 Tribunal), desconoce el título III del Decreto 1790 de 2000, porque en el asunto concreto no existió comisión de estudios. 2.

Se vulnera el derecho a la igualdad, como quiera que el mayor Freddy González Amado se graduó en septiembre de 2009 como especialista en Anestesiología, pidió la baja en agosto de 2011 y se la concedieron el 13 de diciembre de esa calenda, “[s]in que en su caso se haya aludido ninguna razón para negar” el retiro (fl. 147 cdno. 1 Tribunal). 3.

Sostiene el impugnante que tampoco median razones de seguridad o necesidad del servicio para denegar el retiro, por cuanto se contrató a un cirujano general que lo puede remplazar en las funciones que desempeña en el dispensario médico Gilberto Echeverry Mejía. 4. Añade que se ha quebrantado el derecho a la salud, en la medida en que, tal y como se desprende de la historia clínica, se encuentra incapacitado, y los medicamentos que consume para la depresión le producen temblor y “falta en la percepción de profundidad”, lo que le genera “invalidez para laborar” como médico cirujano (fl. 148 cdno. 1 Tribunal). 5.

Destaca que la accionada no ha registrado los estímulos y felicitaciones a que se ha hecho merecedor, situación que desconoce el derecho a la igualdad, “ya que es obligación del evaluador llevar un folio de vida de cada uno de los oficiales” (fl. 149 cdno. 1 Tribunal). CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse del actuar o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

De la misma forma, se ha señalado que, en línea de principio, esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión desviada por completo del camino previamente fijado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que se configure el proceder denominado “vía de hecho”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados, siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial, dado el carácter subsidiario y residual de la tutela y, claro está, se cumpla la exigencia de la inmediatez. 2.

Incuestionable resulta que el demandante persigue mediante este trámite breve y sumario controvertir la legalidad de la decisión mediante la cual la Dirección de Personal del Ejército Nacional determinó que no era posible acceder a su solicitud de retiro del servicio activo porque, de un lado, “fue autorizado por un lapso de 4 años de tiempo completo para adelantar sus estudios en la Universidad Militar Nueva Granada, graduándose en el mes de julio de 2011, y se espera que como contraprestación preste al menos la mitad del tiempo que ocup[ó] en su preparación” (artículo 89 del Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006); y, de otra parte, existen razones especiales del servicio que impiden autorizar lo pedido, pues “al retirarlo en este momento se disminuirían los especialistas lo que afectaría la prestación de los servicios de salud” (artículo 101 ibídem) (fls. 18 y 19 cdno. 1 Tribunal).

Con orientación en lo anterior, deviene improcedente el amparo suplicado, al estructurarse la causal de improcedencia prevista en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, “toda vez que resulta claro que por tratarse de actos administrativos el accionante cuenta con la jurisdicción contenciosa administrativa, ya que la presente acción no fue instituida ni para sustituir, ni para adentrarse a las decisiones que deben tomarse dentro del giro ordinario de los procesos” (fallo de 19 de febrero de 2008, exp.

No. T-11001-22-03-000-2007-01918-01, reiterado en providencia de 11 de noviembre del mismo año, exp. No. 11001-02-03-000-2008-00984-01). En un caso de contornos similares al presente, puntualizó la Sala que “conforme a los postulados del debido proceso, los miembros de las fuerzas militares gozan del derecho fundamental a impugnar las decisiones que tomen las autoridades militares, pues constituyen decisiones administrativas que pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que tiene a su alcance tales acciones para obtener la definición del punto que pretende” (sentencia de 8 de marzo de 2005, exp.

No. 13001-22-13-000-2005-00007-01). 3. Para ahondar en razones, se anota que de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 218 de la Carta Política, el derecho que tienen los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para retirarse voluntariamente del servicio activo en cualquier tiempo no es absoluto, en la medida que los primeros están llamados a garantizar “(…) la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y los segundos “mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, valores superiores de prevalencia general, pues las libertades públicas, la paz, la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, entre otros, son pilares del Estado Social de Derecho.

Lo que viene de decirse explica la regulación existente sobre el retiro voluntario del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares permanentes, a cuyo propósito el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000, pregona que “los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente (…)”.

Entonces, si bien en línea de principio el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades, ello tiene su excepción en el caso particular de los miembros de las Fuerzas Militares, para quienes la opción de retiro en cualquier momento no opera de manera absoluta, pues esa facultad “…puede restringirse por las razones allí contempladas, prolongando la permanencia de quien solicita el retiro.

En este sentido, resultaría legítimo, incluso contra su voluntad mantener el vínculo de un miembro de las Fuerzas Militares cuando medien ‘razones de seguridad nacional o especiales del servicio’” (sentencia T-1218 de 2003), siempre que la autoridad castrense justifique la negativa de no aceptar el retiro inmediato de quien lo solicita. En síntesis, en el específico caso, los motivos señalados por la entidad querellada para denegar el retiro del servicio activo del aquí accionante, relacionados en el numeral 2º que antecede, “lucen razonados y proporcionados a los fines de la institución castrense”, lo “que excluye un actuar caprichoso o arbitrario de la autoridad” (sentencia de 15 de julio de 2010, exp.

No. 05000-22-13-000-2010-00205-01). 4. Ahora, el presunto quebrantamiento del derecho a la igualdad, que se reitera en el escrito de impugnación, quedó simplemente enunciado, pues no se allegaron al proceso de la referencia los soportes que respaldan tal afirmación, para que así el juez constitucional adelante la obligada comparación ante situaciones similares.

En efecto, el único medio de convicción que obra en el expediente es la solicitud de retiro de servicio activo, sin firma, dirigida por el mayor Freddy Arturo González Amado al Ejército Nacional, aspecto que no tiene el mérito de probar lo aseverado por la censura: que la aludida persona se graduó en septiembre de 2009 como especialista en Anestesiología, pidió la baja en agosto de 2011 y se la concedieron el 13 de diciembre de esa calenda, “[s]in que en su caso se haya aludido ninguna razón para negar” el retiro (fl. 147 cdno. 1 Tribunal).

Sobre el tema, se ha puntualizado: “ [d]e otra parte, no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya…, circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional” (fallo de 12 de diciembre de 2008, exp.

No. 2008-00228-01, citado sentencias de 29 de junio de 2011, exp. No. 73001-22-13-000-2011-00160-01 y 13 de julio de 2012, exp. No. 86001-22-08-000-2012-00153-01). 5. De otro lado, si bien obran en el expediente documentales que dan cuenta de que al accionante se le han otorgado una serie de incapacidades y prescrito medicamentos, por razón del diagnóstico “trastorno de adaptación con síntomas depresivos” (fls. 22 a 37 cdno. 1 Tribunal), lo cierto es que de estimar que se encuentra inmerso en una situación de invalidez que le impide continuar con el ejercicio de sus funciones, debe ventilar esa situación ante las autoridades competentes y a través de los mecanismos pertinentes. 6.

Finalmente, la inconformidad referente al no registro de los estímulos y felicitaciones en el folio de vida, no será materia de análisis en esta sede por constituir un punto nuevo, toda vez que al respecto nada se dijo en el libelo incoatorio y sólo se vino a plantear al momento de sustentarse la alzada. Con relación a los aspectos inéditos que son expuestos en la impugnación de los fallos de tutela de primera instancia, se ha sostenido que: “[e]s cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores…También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa” (sentencia de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01, ratificada en providencia de 10 de mayo del mismo año, exp. 00416-01). 7.

De otro lado, se exhorta al Ejército Nacional a fin de que, de forma inmediata, evalúe la incidencia de la condición de salud del señor Juan Carlos Visbal Morales en la prestación del servicio. 8. Corolario de lo discurrido en precedencia, se confirmará el fallo cuestionado, pero por los argumentos dados en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia materia de impugnación, pero por las razones expuestas en esta instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Norma que reza: “[l]os oficiales, suboficiales y alumnos de las [e]scuelas de [f]ormación que sean destinados en comisión de estudios de complementación o especialización en el país o en el exterior, deberán prestar a la institución su servicio por un tiempo mínimo igual al doble del lapso que hubieren permanecido en comisión”.

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