CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de quince (15) de agosto de dos mil doce (2012) Ref.: 11001-22-10-000-2012-00265-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 4 de julio de 2012, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Rafael Ramiro Bello González contra el Juzgado Veinte de Familia y la Notaría Cincuenta y Siete del Círculo Notarial de la misma ciudad; trámite al que fueron vinculados, el Juzgado Doce de Familia, la Defensoría de Familia, el Ministerio Público y Sandra Milena Salgado.

ANTECEDENTES 1. El actor, quien dice obrar en nombre propio y como padre biológico de Wilman Felipe Bello Salgado, reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso del menor de edad, presuntamente vulnerados por los accionados. En consecuencia, solicita dejar sin efectos la sentencia de 9 de abril de 2008, “por ya existir el reconocimiento voluntario de mi parte a favor de mi menor hijo W[ilman] F[elipe] B[ello] S[algado], pues por ello no puedo actuar en defensa de los derechos vulnerados a mi hijo por su señora madre S[andra] M[ilena] S[algado]”; y se amparen los derechos de Wilman Felipe Bello Salgado al debido proceso, “a tener un papá que pueda ejercer derechos a su favor”, a una familia y a no ser separado de ella (fl. 17 cdno. Tribunal). 2.

Los hechos que fundamentan la queja del accionante, se pueden compendiar así: 2.1. De la relación sentimental que sostuvo con la señora Sandra Milena Salgado, nació Wilman Felipe, al que reconoció voluntariamente, el 1º de abril de 2008, ante la Notaría Cincuenta y Siete de Bogotá 2.2. Aduce que Sandra Milena Salgado inició un proceso de investigación de paternidad en su contra, el cual le correspondió al Juzgado Veinte de Familia de la ciudad, y se radicó bajo el número 2006-0378. 2.3.

Resalta que dentro de las pretensiones de la demanda, nunca se solicitó que lo privaran de la patria potestad. 2.4. En el fallo, que cobró ejecutoria el 17 de abril de 2008, no se hizo pronunciamiento alguno frente al reconocimiento voluntario. 2.5. Menciona que la Juez Veinte de Familia, al fallar el proceso en cita, se extralimitó en sus funciones porque: (i) la demandante nunca peticionó la privación de la patria potestad, (ii) en las partes motiva y resolutiva no se realizó elucubración jurídica en aras de sustentar la decisión en punto de la privación de la patria potestad, “negándole a mi hijo que tuviera un padre como ejemplo a seguir”, (iii) no se tuvo en cuenta el reconocimiento voluntario efectuado el 1º de abril de 2008; y (iv) nunca se solicitó a la Policía Nacional historial de su conducta y comportamiento. 2.6.

La ley no le otorgaba al operador judicial la facultad oficiosa para que lo privara de la patria potestad, pese a existir un reconocimiento voluntario, y no habiendo causal legal para ello. 2.7. Describe que la patria potestad era una consecuencia de la investigación de la paternidad, sin embargo, en el registro civil de nacimiento de Wilman Felipe ya existía un reconocimiento, “luego, porque (sic) se inscribe la consecuencia del proceso y no la causa principal, si ya existía un [reconocimiento voluntario]?” (fl 12 cdno. 1 Tribunal). 2.8.

La Notaría Cincuenta y Siete debió oficiar al despacho judicial, informándole la imposibilidad de inscribir lo dispuesto en el fallo, “o en su defecto informando la inscripción parcial”, para que el juzgado, de manera oficiosa, dejara sin piso jurídico la sentencia. 2.9. Como la patria potestad quedó a merced de Sandra Milena Salgado, ella “ha actuado de la manera más vil contra mi hijo”, tan es así que desde septiembre de 2011, el menor está bajo protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quedando el aquí accionante sin la más mínima defensa en favor del niño, dado que a cada despacho del ICBF al que acude, le manifiestan que no tiene legitimidad para actuar. 2.10.

Refiere que desde que reconoció a su hijo, ha tratado de tener contacto con la familia de Sandra Milena Salgado, y de vez en cuando, por intermedio de ellos, es enterado del estado del menor; agrega que el año pasado, firmó con la señora Salgado un acta para poder visitar al niño, “que en primera fecha no pude cumplir, pues soy escolta de un alto dignatario de la P[oli[í]a] N[acional] y para esas fechas estaba fuera de la ciudad.

Para las siguientes fechas, fue que ya me informaron que el ICBF le había quitado a Sandra (sic) por los continuos maltratos psicológicos y físicos que ejercía sobre él” (fl 12 cdno. Tribunal). 2.11. En septiembre del año pasado, el ICBF amparó los derechos de Wilman Felipe, no obstante lo cual, Sandra Milena Salgado continúa percibiendo la cuota alimentaria que al promotor de la acción de la referencia le descuentan por nómina.

Ante esto, [e]l ICBF le informa al [juzgado] 20 de F[amilia] para que no le entregue los títulos de la cuota alimentaria y, es ahí donde ella, le quita la competencia al ICBF en el restablecimiento de derechos de W[ilman] F[elipe] y se va el proceso en [s]egunda instancia para [juzgados de familia], correspondiéndole por reparto, también al [juzgado] 12 [de familia] y como radicado 2012-212” (fls. 12 y 13 cdno. Tribunal). 2.12.

Como quiera que no había lugar a inscribir la sentencia del proceso de investigación de paternidad en el registro civil de nacimiento de Wilman Felipe Bello Salgado, por razón del reconocimiento voluntario, no es dable borrar esa anotación “ni por el proceso de [restablecimiento de patria potestad], ni menos por una [corrección de registro civil de nacimiento], pues esa” inscripción obedeció a una falla de protocolo o a un error al sentar el registro civil de nacimiento, sino que fue por mandato judicial (fl 13 cdno. Tribunal). 2.13.

Colige que si el reconocimiento del hijo extramatrimonial se hace en cualquier momento del proceso, el padre ha de conservar los derechos de la patria potestad, “por ser emanada la declaración de persona libre de hacerlo”; en ese orden de ideas, cuando hay reconocimiento, la sentencia es absolutamente innecesaria (artículo 1º de la Ley 75 de 1968). 3.

Dentro del trámite de primera instancia, la Notaría Cincuenta y Siete de Bogotá presentó un informe sobre la cronología de las inscripciones en el registro civil de Wilman Felipe Bello Salgado (fls. 52 y 53 cdno. Tribunal); a su vez, los Juzgados Doce y Veinte de Familia, remitieron en calidad de préstamo los expedientes de los procesos que conocen, en el primero se adelanta restablecimiento de la patria potestad y homologación, mientras que en el segundo cursó la investigación de paternidad (fls. 54 a 60 cdno. Tribunal).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional a quo concedió el amparo, y, en consecuencia, dejó sin valor ni efecto la sentencia de 9 de abril de 2008, y ordenó proferir nuevamente la decisión del caso (investigación de la paternidad), motivando la misma debidamente en lo relacionado con la patria potestad “y aplicando lo expuesto en el presente fallo” (fls. 92 y 93 cdno. Tribunal).

La decisión en comento se apuntaló en las siguientes consideraciones (fls 80 a 92 cdno. Tribunal): (a) Sandra Milena Salgado, en representación del menor Wilman Felipe Salgado, instauró, mediante Defensor de Familia, demanda de investigación de paternidad en contra de Rafael Ramiro Bello González, para que se declarara que “el señor R[afael] R[amiro] B[ello] G[onzález], es el padre extramatrimonial del la (sic) precitado menor que procrearon mediante relaciones sexuales extramatrimoniales realizada (sic) con la señora S[andra] M[ilena] S[algado]; y, en su lugar, se ordenara la corrección y modificación del registro civil de nacimiento del niño. (b) Si bien el accionante no informó al juzgado acerca del reconocimiento efectuado, y tampoco elevó recurso alguno contra la decisión de fondo, se observa que el otorgamiento exclusivo de la patria potestad en cabeza de la progenitora no fue motivado, tal como lo exige la jurisprudencia constitucional, y como con el reconocimiento el padre adquirió la patria potestad sobre su hijo menor, menester era despojarlo de la misma mediante proceso especial, “puesto que el Juez demandado al no saber que ya se había establecido la relación filial, actuó como si el demandante no la hubiera tenido jamás, que es el presupuesto de que se parte, conforme con el art. 62 del C. Civil” (fl. 91 cdno. Tribunal).

(c) Con base en la especial protección que tienen los menores, resultaría problemático en la práctica para Wilman Felipe Bello, el tener, aparentemente, dos fuentes de su estado civil: el reconocimiento efectuado por su padre, y la sentencia judicial, cuando, en estricto derecho, la fuente del estado civil debe ser única, “y darse aplicación a lo reseñado en el art. 15 de la ley 75 de 1968, así pueda concluirse que aquella no tiene efecto alguno, dado el reconocimiento anterior, de lo cual podría concluirse, además, que si ello es así, todo lo que de ella (la sentencia) se derive, tampoco tiene efecto alguno”.

(d) La Notaría Cincuenta y Siete actuó bajo las directrices de una orden judicial, por lo que ninguna conducta negativa se le puede endilgar respecto de su proceder. LA IMPUGNACIÓN Sandra Milena Salgado -vinculada- impugnó el fallo referido, solicitando se revoquen los literal a) y b) del numeral 1. del acápite resolutivo, manifestando que el accionante tuvo las oportunidades procesales pertinentes ante la sentencia dictada por el Juzgado Veinte de Familia, sin embargo, no hizo uso de los recursos ordinarios que le asistían (fl 138 cdno. 1 Tribunal).

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos, la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

De la misma forma, se ha señalado que, en línea de principio, esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados, siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. 2.

Descendiendo al informativo, advierte la Sala que el amparo solicitado deviene en improcedente, toda vez que el peticionario no formuló recurso de apelación contra la sentencia de 9 de abril de 2008. Luego, si la parte interesada no ejerció los medios de control judicial previstos en el ordenamiento jurídico, no puede tratar de remediar tal incuria acudiendo a la acción de tutela de carácter eminentemente subsidiaria y residual.

Dicho de otro modo, la circunstancia de que el hoy accionante no hubiera reclamado a través de los medios impugnativos estatuidos las decisiones que dice afectan sus derechos, impide acudir con éxito a este mecanismo constitucional, en tanto no se instituyó con el propósito de reemplazar las herramientas de ordinaria procedencia para la solución de los conflictos judiciales.

Al respecto, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala que “la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, máxime si se recuerda que los términos señalados por la ley procesal para que las partes realicen ciertos actos procesales, entre ellos la interposición de los recursos, son perentorios e improrrogables (art. 118 C. P. C.)” (sentencia de 11 de abril de 2011, exp.

No. 76111 22 13 000 2011 00043-01). 3. De otro lado, la tutela bajo examen carece del requisito de inmediatez, habida cuenta de que entre la decisión censurada -9 de abril de 2008-, y la fecha de interposición de la demanda que nos ocupa, 20 de junio de 2012 (fl 26 cdno. Tribunal), transcurrió un lapso que supera con creces el de seis (6) meses fijado por la consistente jurisprudencia de esta Corporación, como razonable y proporcional para que la persona afectada en sus prerrogativas básicas ejerza esta acción constitucional.

Al punto, se ha dicho que “ si bien la jurisprudencia no ha señalado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplío que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados.

En este orden de ideas un lapso de tiempo como el que aquí ha transcurrido, (algo más de dos años), además de excesivo, pone de manifiesto la ausencia de apremio en la interposición del amparo y el ánimo, simplemente, de reabrir una cuestión oportunamente decidida por la jurisdicción. En verdad, muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que éste último no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros”.

“ Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante ” (Sentencia de 2 de agosto de 2007, exp. No. 2007-00188-01, reiterada en sentencia 10 de mayo de 2012, exp. 11001-02-04-000-2012-00413-01).

Sobre la misma temática, en sentencia de 14 de septiembre de 2007, expediente 01316-00, precisó: “[e] n suma, ante la reviviscencia pretoriana de la acción de tutela contra sentencias judiciales, se hace imprescindible fijar un término consuntivo del recurso constitucional, pues no puede quedar abierto intemporalmente el debate judicial, ya que ello conspiraría contra la seguridad jurídica y los derechos de todas las partes involucradas en el litigio, quienes fundados en la confianza legitima que les otorga la firmeza de un fallo judicial, no podrían ser sorprendidos en cualquier momento posterior, con un nuevo debate que frustre los derechos así adquiridos y las situaciones consolidadas.

Las partes, y quienes con ellas puedan establecer relaciones de todo orden, ajustan su proceder a las señales que emite el ordenamiento jurídico por medio de las sentencias judiciales en firme. De este modo, en función de adquirir la certeza y predictibilidad necesarias a la estabilidad de las relaciones jurídicas, la clausura de la oportunidad de atacar las sentencias judiciales es un imperativo constitucional”.

“En el pasado las legislaciones procesales han fijado el término de perención en seis meses y ese podría ser un plazo razonable, pues sí la falta de impulso extinguía el proceso, y así continúa siendo en materia contencioso administrativa, el silencio prolongado del afectado frente a una presunta vía de hecho es relevante para juzgar la ausencia de actualidad del amparo ”. 4.

Sumado a lo anterior, destaca la Corporación que el accionante cuenta con el mecanismo judicial idóneo para ventilar, ante el juez natural, lo concerniente a la rehabilitación de la patria potestad. Así, por virtud de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil, en armonía con lo regulado en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les corresponde a los jueces de familia conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o rehabilitación de la patria potestad.

En este contexto, se anotó en sentencia de 16 de junio de 2011 que: “las sentencias dictadas en esta clase de procesos con pérdida de la patria potestad son de aquellas que no hacen tránsito de cosa juzgada material, es decir, que por su naturaleza, el juez que los conoció, no pierde competencia para pronunciarse nuevamente sobre los hechos sometidos a su consideración y sobre los cuales ya existe fallo, cuando se presentan hechos nuevos o cambien las circunstancias que originaron su decisión. Por esta razón, así como existe el proceso de privación de la patria potestad, la ley contempla el proceso de restablecimiento de la misma, acción que puede iniciar el promotor de esta acción, cuando se den las circunstancias previstas en la ley, para así restablecer la comunicación y afecto que venía sosteniendo con su hijo” (exp.

No. T-08001-22-13-000-2011-01738-01). 5. Así mismo, se le pone de presente al promotor del amparo, que el Defensor y el Comisario de Familia se encuentran facultados, dentro del ejercicio de las medidas de restablecimiento de los niños, previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, para decidir sobre la solicitud de entrega de la custodia provisional que formule, según las condiciones del caso en concreto.

En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-557 de 2011: “ 4.5. Según la normatividad aplicable a este caso, el defensor y el comisario de familia son competentes para adoptar las medidas provisionales tendientes al restablecimiento de los derechos de los niños, que consideren adecuadas para evitar que la amenaza o peligro que sobre ellos se cierne se materialice en la vulneración de sus derechos, o bien, para poner fin a la situación conculcadora (Código de la Infancia y la Adolescencia, arts. 82 y 99).

Dentro de dichas medidas, se incluyen aquellas de amonestación, retiro del menor de la actividad que amenace o vulnere sus derechos, su ubicación en medio familiar o en centros de emergencia, su adopción, o cualquiera otra que la autoridad administrativa considere adecuada para garantizar sus derechos. Así pues, esta Sala constata que no se trata de un listado taxativo, sino que el contenido normativo del numeral 6° del artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia, autoriza a la autoridad administrativa a adoptar cualquier otra medida que considere necesaria con el fin de proteger el interés del niño ” “…En el presente caso, el defensor de familia justificó la adopción de la medida consistente en otorgar la custodia provisional de los menores a la abuela materna, en que, según el dictamen psicológico rendido por una profesional al servicio de la entidad, se estableció: (i) los niños presentan perturbación emocional, evidenciándose a partir de la entrevista que tienen fuertes lazos afectivos con su progenitora, (ii) el deseo de los menores de permanecer con su madre, (iii) su rechazo manifiesto a la idea de regresar junto al padre, (v) el estado de angustia en que se encontraban, debido a la tensa situación que vivenciaron cuando iban a ser trasladados en contra de su voluntad a la ciudad de Bogotá para que permanecieran con su padre.” (negrillas fuera del texto). 6.

Por último, y toda vez que en el asunto sometido a consideración se encuentran involucrados los derechos fundamentales de Wilman Felipe Bello Salgado, quien por tener la condición de niño, es sujeto de especial protección (artículo 44 de la Carta Política), se exhortará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a fin de que le permita al aquí accionante, señor Rafael Ramiro Bello, intervenir en la actuación que allí se adelanta, en procura de la defensa de los intereses de su menor hijo. 7.

En conclusión, se revocará el fallo debatido, y, en su lugar, se denegará el amparo de tutela. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación, y, en su lugar, NIEGA el amparo de tutela.

Igualmente, se exhorta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a fin de que le permita al aquí accionante, señor Rafael Ramiro Bello, intervenir en la actuación que allí se adelanta, en procura de la defensa de los intereses de su menor hijo. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, líbrese oficio al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Expuso la Sala en fallo de 4 de octubre de 2007, que “el niño, cualquiera sea su edad o estado, es sujeto titular de genuinos derechos con reconocimiento y protección constitucional por su status e importancia en la estructura del Estado y de la sociedad que imponen erga omnes a éstos, a la familia y a todas las personas, el deber de preservar su integridad, procurar su plenitud, evitar su quebranto, reaccionar frente a su menoscabo actual o potencial y justifica no estrictamente por debilidad, sino en virtud de su posición o situación jurídica su “protección especial e integral”, la prevalencia del “interés superior del niño” (the best interest of the child) y la necesidad de actuar en presencia de situaciones lesivas, actuales o inminentes” (fallo No. 050012210000200700091-01). � Las documentales allegadas por el accionante en el curso de la impugnación, permiten entrever que, mediante Resolución No. 01 de 13 de febrero de 2012, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Mártires, declaró en situación de vulnerabilidad a Wilman Felipe Bello Salgado, y ordenó una medida de restablecimiento de derechos a su favor (fls 10 y 11 cdno. Corte).

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