República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012) Ref.: 11001-22-10-000-2012-00005-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 23 de enero de 2012 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Wilmer Carlos Cely contra el Juzgado Segundo de Familia de Descongestión de esta ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados el Juzgado Veinte de Familia, Marlén Gómez Sosa, trabajadora social y defensora de familia adscrita del despacho accionado y todos los intervinientes en el proceso objeto de la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y “ demás derechos constitucionales que resulten vulnerados ”, presuntamente quebrantados por la autoridad judicial acusada, con ocasión del proceso de custodia que interpuso Marisol Beltrán Báez en su contra; en consecuencia solicita ordenar al accionado “tramitar y decidir en forma legal y como en derecho corresponde, las diligencias de los días 13 y 15 de Diciembre de 2011, (…) y se disponga la declaratoria de nulidad de las precipitadas diligencias (…) para que en su lugar se realicen atendiendo primero si hay lugar a la justificación de las excusas o de lo contrario continuar su tramite con la presencia de las partes a efectos de poder ejercer el derecho de contradicción e interponer los recursos de Ley” (fls. 8-9 cdno. 1). 2.

Los hechos que fundamentan la queja el amparo constitucional, pueden compendiarse así: 2.1. Sostuvo, que el 4 de noviembre de 2008 mediante audiencia de conciliación de custodia, alimentos y visitas ante la Comisaría Primera de Familia le otorgaron la custodia provisional de su menor hija, establecieron como cuota alimentaria $20.000 a cargo de la madre, la obligación de entregar vestuario en los meses de junio y diciembre y visitas cada ocho días. 2.2.

Manifestó que el 14 de mayo de 2010 la señora Marisol Beltrán Báez presentó demanda de custodia y cuidado personal en su contra, como representante de Valentina Carlos Beltrán, en el Juzgado 20 de Familia de Bogotá, quien el 1° de abril de 2011 la tuvo por no contestada, determinación impugnada a través de los recursos de reposición y en subsidio apelación, el primer remedio resuelto desfavorablemente y no concedido el segundo. 2.3.

El 23 de septiembre de 2011, el Juzgado Segundo de Descongestión de esta ciudad asumió el conocimiento del proceso y ordenó continuar con el trámite de la audiencia; la trabajadora social allegó un memorial en el que indicó que no encontró a nadie en el domicilio para constatar las condiciones de la menor. 2.4. Relata que el 13 de diciembre siguiente, continuó la audiencia y en ella se ordenó tener como prueba los estudios sociopatrimoniales practicados por la trabajadora social, vulnerándole sus derechos fundamentales, porque no pudo asistir al no recibir ninguna citación, no obstante, presentó dentro de la oportunidad legal la excusa por escrito. 2.5.

Adujo que, debido a la falta de notificación no pudo absolver el interrogatorio de parte “ eliminándose la única oportunidad que tenia para aclarar y dilucidar los hechos demandatorios”. La justificación presentada por la inasistencia a la audiencia no se tuvo en cuenta, habida cuenta que el despacho acusado fijó como fecha para emitir el fallo el 15 de diciembre (fl. 3 cdno. 1). 2.6.

Agrega que, la agencia judicial accionada dictó sentencia en la mencionada fecha, notificada en estrados “ sin poder participar al igual que mi apoderado, por las justificaciones excusatorias presentadas por la parte demandada, excluyéndoseme la oportunidad de interponer los recursos de Ley ” (fl. 3 cdno. 1). 3. El Juzgado Segundo de Familia de Descongestión de Bogotá informó que el proceso fue remitido al juzgado de origen el 16 de diciembre de 2011 “ donde se encuentran consignados (sic) todas y cada una de las actuaciones desplegadas por la suscrita como directora del proceso ” y afirmó, respecto a las visitas, que “ por ética profesional no es mi costumbre programar visitas con los interesados, a fin de no prepararlos para ello y así poder ver las condiciones reales en las cuales se encuentran los menores ” (fl. 20 -21 cdno. 1).

Por su parte, el Juzgado Veinte de Familia remitió el expediente fuente del reclamo (fl. 197 cdno. 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo, tras anotar que todas las actuaciones surtidas dentro del trámite judicial le fueron notificadas en forma legal a las partes y a su apoderado, por lo que “ ni por asomo se observa, tal como lo argumenta el accionante que se haya incurrido en defecto procedimental ” (fl. 37 cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante apeló el fallo del a quo reiterando los argumentos de la tutela y sosteniendo que el juzgado acusado “infringió el procedimiento en las diligencias de Diciembre 13 y 15 de 2011”, además que nunca le llegaron las notificaciones y no se le permitió en el término legal la “ presentación y decisión sobre mi petición excusoria” (fl. 49 cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se pueda instituir como una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tales derechos.

De la misma forma, se ha señalado que en línea de principio esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados. 2.- En el sub examine, se tiene que: 2.1.

Mediante auto de 25 de junio de 2010 fue admitida la demanda de custodia y cuidado personal presentada por la señora Marisol Beltrán Báez en contra del actor, proveído notificado al demandado el 18 de febrero de 2011 y vencido el término para pronunciarse, se tuvo por no contestada el 1° de abril de ese año (fls. 29, 115, 119 cdno. 1). 2.2.

Frente a dicha decisión, el apoderado del señor Wilmer Carlos Cely interpuso reposición y en subsidio apelación, aduciendo que la notificación por aviso fue recibida por otra persona y nunca fue entregada al destinatario; el 3 de junio siguiente, el Juzgado 20 de Familia decidió no reponer ni conceder la alzada, en tanto la notificación fue conforme a los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil “ sin que sea requisito para que la notificación sea válida, que el demandado deba recibir directamente tanto el citatorio como el aviso de notificación, pues sólo basta con que el mismo se reciba y se confirme que el demandado si se encuentra en el lugar a donde fueron dirigidos ”; no concedió la apelación por no estar el proveído enlistado como apelable según el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil (fl. 126 cdno. 1). 2.3.

El 12 de julio de 2011 inició la audiencia pública dentro del proceso de custodia y cuidado personal, en la que se hicieron presentes tanto demandante como demandado, se agotó la etapa conciliatoria y se libró como prueba de oficio un estudio socio familiar de la residencia de la demandante y del demandado, para que una vez practicado, fuera señalada nueva fecha para continuar la audiencia. 2.4.

El 13 de octubre continuó la audiencia, fue allegado el informe elaborado por la trabajadora social relativo a la visita realizada a la residencia de la demandante y se le concedió un término de 3 días al demandado para que justificara su inasistencia a la misma, por lo que el 19 de octubre presentó excusa aduciendo que no le llegó la comunicación para solicitar permiso en su trabajo (fl. 159 cdno. 1).

El 4 de noviembre de 2011 fue agregado al expediente el informe sobre la visita al jardín infantil de la menor y se fijó el día 13 de diciembre para continuar la audiencia, fecha en la que tampoco hizo presencia el demandado ni su apoderado, por lo que “ se ordena tener como ciertos los hechos susceptibles de confesión por parte del demandado contenidos en la demanda que se contraen a parte de lo manifestado en el hecho 2 en lo que tiene que ver con la entrega de la menor (…) al aquí demandado con la promesa que esté se la devolvería a los 6 meses (…) ”; del mismo modo, se cita a las partes el 15 de diciembre del mismo año para emitir el fallo (fl.183 y 185 cdno 1). 2.5.

Finalmente, llegada la fecha, el Juzgado Segundo de Familia de Descongestión concede la tenencia, custodia y cuidado de la menor a la señora Marisol Beltrán Báez, fija la cuota alimentaria en $150.000 y reglamenta las visitas. 2.6. El 16 de diciembre el demandado presentó excusa a su inasistencia arguyendo que no recibió citación alguna y en su trabajo no puede pedir permiso sin la notificación, agrega que “ por razones de índole laboral es complicado ausentarme de mi trabajo por la temporada de fin de año ” y su apoderado allegó certificado médico concediéndole incapacidad por 4 días.

Finalmente, el 8 de febrero de 2012 el Juzgado Segundo de Familia de Descongestión le ordena al demandado y al apoderado estarse a lo dispuesto en la audiencia de 15 de diciembre que “ definió el objeto de la litis, sentencia debidamente ejecutoriada y con sello de firmeza ”. 3. El análisis de los elementos probatorios que obran en el expediente, imponen la confirmación del fallo impugnado, pues tal como lo advirtió el juez constitucional de primera instancia, la tutela resulta improcedente para cuestionar las decisiones proferidas por el juez de familia accionado el 13 y 15 de diciembre, habida cuenta que el peticionario fue notificado de todas las actuaciones y por lo mismo, disponía de otros mecanismos propicios de defensa judicial previstos por el legislador para ejercerlos ante el juez natural, siendo ese el medio idóneo para debatir las cuestiones que ahora plantea; de suerte que si omitió interponerlos, no puede ahora a través del mecanismo tutelar, revivir esa posibilidad ni sustituirlos por esta acción constitucional, pues no constituye una tercera instancia que permita la revisión integral de la actuación procesal adelantada.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la acción de tutela no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de los instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador para debatir en el marco propio del proceso y ante el juez natural aspectos no controvertibles en sede constitucional, cuando quiera que las partes interesadas en combatir una determinada decisión no utilizaron al interior del mismo las herramientas jurídicas a su alcance.

Adicionalmente, en lo pertinente al objeto del reclamo, la parte demandada se encontraba notificada del auto admisorio de la demanda, concurrió, a través de su apoderado, al inicio de la audiencia pública de 12 de julio de 2011, conoció de las decisiones adoptadas en esa oportunidad, mediante notificación en estrados, luego mal hace ahora en tratar de desconocer las subsiguientes actuaciones alegando indebida notificación, cuando las siguientes audiencias quedaron debidamente noticiadas.

Sobre este último particular, es de verse que en la audiencia celebrada el 13 de diciembre de 2011 fue fijada la fecha para la del 15 siguiente en la que se profirió fallo, diligencia que no requería de notificación personal puesto que el demandado ya se encontraba vinculado al proceso, y las decisiones allí proferidas, quedaron notificadas en estrados, conforme al precitado artículo 325, a cuyo tenor “[l]as providencias que se dicten en el curso de audiencias y diligencias, se considerarán notificadas el día en que éstas se celebren, aunque no hayan concurrido las partes ” (subraya fuera del texto).

En esas condiciones, no se observa un comportamiento del operador judicial opuesto al orden jurídico, contrario sensu, la actuación en lo que es objeto de censura estuvo guiada por las formas propias que la ritualidad exige en materia de notificaciones, pues ciertamente las decisiones adoptadas en las citadas audiencias quedaron notificadas en estrados, a más de que ninguna de ellas requería la personal o por estado. 4.

Al margen de lo anterior, adviértase que el actor, de estimarlo oportuno y cuando varíen las circunstancias que dieron lugar a la decisión ahora atacada en tutela, puede iniciar un proceso de custodia, mediante el procedimiento judicial legalmente establecido para lo propio y observando la carga probatoria que le incumbe, como quiera que aquélla no hace tránsito a cosa juzgada (artículo 435-5° del Código de Procedimiento Civil). 5.

Por lo anterior, se impone confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Por Secretaría, devuélvase el expediente adjunto al juzgado de origen.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 9 WNV. – Exp. 11001-22-10-000-2012-00005-01