CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 15 de noviembre de 2011). Ref. Exp. 11001-2210-000-2011-00446-01 Decide la Corte la impugnación del fallo proferido el 20 de octubre de 2011 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo constitucional invocado por Adriana Marcela Osorio Ducuara en representación de los menores Santiago Gil Osorio y Valeri Sofia Bohórquez Osorio frente al Juzgado Dieciséis de Familia de esta ciudad, trámite al cual fueron citados Alex Mauricio Bohórquez Rodríguez, así como la Defensoría de la especialidad y el Agente del Ministerio Público adscritos al Despacho.

ANTECEDENTES 1. Con el fin de obtener amparo de los derechos al de ido proceso, acceso a la administración de justicia, protección integral y prevalencia de las garantías de los niños, el apoderado de la gestora pidió ordenar a la autoridad jurisdiccional cuestionada revocar la sentencia de única instancia proferida el 23 de septiembre de 2011 por el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá, dentro del proceso 2010-0645 y como consecuencia de ello se ordene dentro del término de cuarenta y ocho horas profiera la sentencia que en derecho ampare los derechos fundamentales de las partes" (fl. 224).

Para soportar lo deprecado, expresó en síntesis que la gestora promovió demanda para que se autorizara a la nombrada menor salir del país, libelo que admitió el Juzgador accionado el 22 de julio de 2010 y notificó al padre Alex Mauricio Bohórquez Rodríguez quien ostenta el cuidado personal. Agregó que el 11 de octubre de esa misma anualidad el funcionario acusado señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, sin que hubiera prevenido a las partes para que en ella presentaran los documentos y los testigos que pretendieran hacer valer conforme a las previsiones del canon 430 ibídem, circunstancias que "no se tuvo en cuenta por el Despacho tal como se concluye de la parte final del auto (folio 117), pues sólo y simplemente advirtió sobre el aporte de los documentos que como pruebas se quisieran hacer valer; con ello omitió observar el procedimiento establecido legalmente, decisión sustancial que posteriormente impidió un debate probatorio completo al prescindirse de los testimonios de quienes no estaban presentes por no haberse surtido tal advertencia, como se acredita con el folio 167 y 168 del expediente donde quedó plasmado el trámite de la audiencia mencionada" (fl. 221).

Complementó que debido a la indicada falencia no se constatar en el trámite los actos de violencia que ha ejecutado el progenitor sobre la menor que fueron objeto de medida de protección en la Comisaría Primera de Familia de la ciudad y además del interrogatorio que se le formuló al gestor no RMDR Exp. 2011-00446-0 “se infieren buenas condiciones y garantías para la niña Valeri Sofía Bohórquez Osorio, tal y como lo expone el despacho; lo que se precisa allí como se puede verificar, es que el demandado ha sido objeto de medidas de protección en su contra; de denuncia penal por acceso carnal y que además la niña a se encuentra al cuidado de una niñera, no de la madre quien tiene el derecho y reclama estar con ella para darle el amor y el cariño que en la primera infancia corresponde" (fl. 221).

Precisó a la par que el juzgador del conocimiento omitió la valoración probatoria de algunos documentos entre ellos la escritura de compromiso NA53010 por medio de la cual su actual esposo garantizó el cuidado y la atención que la niña requiere y que cuenta con los recursos necesarios "para cubrir y complementar todas las necesidades de la niña" (fl. 222), pues únicamente analizó los aducidos por el progenitor, por lo que "el fallo objeto de censura nada argumenta, ni menciona sobre los derechos fundamentales de los hermanos Santiago y Valeri, sujetos de protección superior, que hoy a consecuencia de este fallo, están destinados a vivir separados uno en Colombia y el otro en España, consecuencias materialmente lesivas de sus derechos constitucionales y legales" (fl. 223). 2.

La Secretaría del Juzgado demandado remitió el expediente del proceso cuestionado. El apoderado de Alex Mauricio Bohórquez Rodríguez sol citó denegar la protección ya que "por parte del Bienestar familiar y del Juzgado Octavo de Familia, despacho este donde se sentenció la custodia compartida de la menor Valeri Sofía, se comprobó con visitas domiciliarias y entrevistas tanto con la niña como con el padre, el bienestar que éste puede darle a su hija en todo sentido, tanto en lo económico como en lo moral, así mismo se manifiesta en las entrevistas con diferentes psicólogos que han atendido a la menor Se comprueba que quien responde directamente por la niña es su padre Alex Mauricio Bohórquez RMDR Exp. 2011-00446-01 Rodríguez, no dependiendo así de terceras personas demostrando un ejemplo estable en el hogar con todas las condiciones necesarias para el bienestar y desarrollo de su hija, y por otro lado porque la señora madre de Val rí Sofía y accionante de la presente, sigue desconociendo su obligación alimentaria para con la niña" (fi. 244).

LA SENTENCIA RECURRIDA Para no acoger el amparo el Tribunal consideró que "como se ve en la sentencia objeto de crítica que la labor judicial de ponderación probatoria no se aparta de los elementos de juicio aportados por las I partes en su oportunidad, y se orienta a favorecer la prevalencia al derecho de la niña Valen Sofía Bohórquez Osorio por encima de los intereses de los padres, visión que le llevó a concluir que se debían negar las pretensiones de la demanda cuando no halló acreditadas las condiciones de vida y garantizados los derechos de la niña en otro país Tampoco puede responsabilizarse al Juez por la omisión de las partes al no presentar en la audiencia de trámite los testigos" (fl. 260).

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la actora atacó la citada determinación con argumentos similares a los del libelo introductor de la queja (fls. 272 a 175). CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo deviene procedente si las mismas configuran una "vía de hecho", entendiéndose por tal, aquella conducta jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, RMDR Exp 2011-00446-01 siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos constitucionales. 2.

Las pruebas acopiadas al trámite dejan ver a la Corte que ante el Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá la accionante presentó demanda con el fin de obtener permiso a la menor Valeri Sofía Bohórquez Osorio para salir del país, la que admitió el 22 de julio de 2010 y notificada al demandado dio contestación, formuló excepciones y se opuso a las pretensiones.

Mediante auto de 11 de octubre de la misma anualidad el funcionario del conocimiento fijó fecha para que se cumpliera la audiencia de trámite en la que advirtió a las partes "su obligación de comparecer a la diligencia, en la que pueden aportarlos documentos que como pruebas quieran hacer valer" (fI. 128), la cual se verificó el 16 de noviembre siguiente con la concurrencia de los intervinientes, en la cual se presentaron las documentales.

Posteriormente el Juez acusado el 23 de septiembre de 2011 negó las súplicas incoadas en el libelo por estimar que la demandante no acreditó que su hija Valeri Sofía estuviera en mejores condiciones en España. Para llegar a la aludida conclusión, el nombrado juzgador razonó: "En este asunto la madre de la menor expone una serie de hechos que beneficiarían a la niña durante su estadía en el exterior como son su permanencia y cuidado bajo la protección de su madre, la posibilidad de brin arle una mejor condición de vida, como también poder estar disfrutando de su hermano Samuel Gil Osorio.

RMDR Exp 2011-00446-01 "Así mismo, en el interrogatorio formulado a la demandante, señala que la menor se encuentra en estos momentos bajo el cuidado de su progenitor, y que ella (la demandante) se encuentra residenciada en España desde julio de 2010, junto con su esposo y su otro hijo. Además manifestó que, el permiso solicitado es definitivo porque las condiciones de vida son mej9res que acá y porque tiene un hogar funcional con su esposo.

Afirmó que cuenta con la residencia española y se posee un apartamento propio. En cuanto a la salud aseguró que es obligatoria para cualquier persona que resida allí. También aseveró que la niña estudiará donde está el hermanito y podría educarse en cualquier universidad de Europa, también tendría su propio cuarto y cuenta con vehículo para transportarse.

"A su turno, el interrogatorio que respondiera el demandado, manifestó que tenía la custodia compartida de la menor Valen según lo acordado en el Juzgado Octavo de Familia, y afirmó que cuando se encuentra trabajando quien cuida la niña es la niñera propia que la atiende de 3a 6 p.m. cuando ya regresa del trabajo. "Así las cosas, advierte este funcionario que existe orfandad probatoria que impide acceder a las pretensiones de la demanda, pues en realidad todo el proceso giró en torno a las buenas intenciones de cada una de las partes para con su hija Valen Sofía, y así lo expresaron en los distintos escritos que conforman el expediente. 'Como se dijo anteriormente, era a la demandante, a quien le incumbía probar que su hija entraría a gozar de mejores y sobradas condiciones en el exterior, de las que actualmente posee, v.gr. educación, salud, afecto, etc., pero todo se quedó en el campo de las promesas, sin que hubiere un respaldo testimonial aunado a una garantía inobjetable sobre la m4rialización de aquellas afirmaciones, pues únicamente se aportaron las pruebas documentales, las cuales evaluadas per se, no son suficientes para que este juzgador les imprima la absoluta credibilidad y máxime cuando el padre de la niña, tajantemente ha rechazado esas pruebas de carácter documental.

"En oposición a lo esgrimido por la parte actora en el decurso del proceso, aparece un informe de visita social domiciliaria practicado por el lnstituto Colombiano de Bienestar Familiar de fecha 12 de octubre de 2010 (fls.:175 a 181) en el cual, se conceptúa por parte de la trabajadora social, que la menor Valeri Sofía, vive en un ambiente sano y su progenitor, le ofrece las garantías necesarias para su desarrollo normal y protección integral.

"Adicional a lo anterior, milita en el expediente, el informe psicológico emitido por el precitado instituto (folios 182 a 186) en el cual se advierte la ausencia de negligencia o maltrato por parte del demandado, hacia su hija Valen Sofía. Finalmente este informe psicológico sugiere a los padres de la menor Valeri Sofía, modificar su actitud y evitar involucrar a la niña en sus conflictos de pareja, conclusión está a la cual se adhiere este funcionario dada la imparcialidad y transparencia del precitado trabajo.

"Ahora bien, en el evento de haberse logrado convencer probatoriamente al despacho sobre la necesidad del permiso de salida del RMDR Exp. 2011-00446-01 país: de la menor Valeri Sofía, también debió tenerse de presente, y,,,::f obviamente plantearse de manera clara y razonada, el cómo se garantizarían los derechos del padre de la menor Valen Sofía, en su calidad de representante legal en pleno ejercicio de la patria potestad, pues todo indica que en la forma de presentación de esta acción, conllevaría de una manera sutil" al despojo del demandado de la custodia, cuidado y visitas de su hija Valen Sofía, pues la distancia territorial entre Colombia y España es difícil de cubrirla en tiempos con periodicidad corta por lo costoso de los pasajes aéreos para realizar los desplazamientos.

"Así las cosas, tenemos que de todas estas circunstancias, don e se observa que la custodia y cuidado personal de Valen Sofía, se eje e en forma compartida por los progenitores de la menor, ambos padres buscan el beneficio de su hija, por lo que puede concluirse que la niña no debe ser desarraigada de su entorno afectivo, familiar y social sin que se garantice en forma clara su estabilidad emocional y su derecho a mantener contacto afectivo con el progenitor y la familia residente en Colombia" (fls. 7 a 9).

Puestas así las cosas, e independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador atacado ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis; la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por el Juez de instancia accionado, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdo el referido pronunciamiento.

En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: RMDR Exp. 2011-00446-01 "( ) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia pre esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que "Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo" (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, "no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable" (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de "'un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo' (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)" (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que "Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo 'de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado:absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)". (Sentencia de 10 de mayo de 2005, exp. 00142-00). 3. Finalmente, como aquí también se controvierte la valoración probatoria, en lo que a ello atañe la Corte ha reiterado que " los aspectos de la interpretación legal y la valoración de la prueba, por pertenecer al resorte discreto pero soberano del respectivo administrador de justicia, mientras no sean claramente arbitrarios no pueden someterse al escrutinio de la jurisdicción constitucional, porque ésta no es una instancia adicional a las consagradas por la ley para volver a debatir esos aspectos".

(Séntencia 708 del 6 de abril de 2001). 4. Basta lo dicho para concluir que el pronunciamiento atacado admite su ratificación, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre RMDR Exp. 2011-00446-01 a República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR AUSENCIA JUSTIFICADA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ RMDR Exp 2011-00446-01 2 3 5 6 7 8 9