CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil once (2011) Aprobado en sala de dos (2) de noviembre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 1100122100002011-00403-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 27 de septiembre de 2011, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la tutela de John Angelmiro Flórez Granada, quien obra en nombre propio y en el de Julián Enrique y Nicol Camila Flórez Sánchez, contra el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional-, actuación a la que fue llamado el General Nelson Mejía Henao.

ANTECEDENTES I.- Actuando por conducto de apoderado, el demandante, en su nombre y en el de los citados menores, aduce que el convocado les está violando los derechos fundamentales a la familia, deporte, estabilidad laboral y educación. II.- Circunscribe la vulneración a que fue “ trasladado ” por la encartada a Miraflores (Guaviare), situación que pone en riesgo las aludidas prerrogativas.

III.- La solicitud de protección la sustenta en los hechos que pasan a compendiarse (folios 89 a 94 del cuaderno principal): a.-) Que prestó sus servicios como soldado en la entidad atacada, de donde fue retirado “ en forma temporal con pase a la reserva… por no superar el período de prueba… ”. b.-) Que en virtud de la sentencia de 10 de noviembre de 2008, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Cali, se declaró la nulidad de su separación de las labores y se dispuso reintegrarlo. c.-) Que desde el 15 de noviembre de 2010, “ se encontraba radicado… con su esposa Katerin Johana Sánchez Arrazola y sus hijos… en Tolemaida – Municipio del Nilo ”. d.-) Que el 30 de junio de 2011 recibió un “ oficio remisorio ” en el que le informaron que fue reubicado en otra localidad, catalogada como “ zona roja ” e “ insalubre ”, a la cual debía dirigirse abandonando a su cónyuge y descendientes. e.-) Que el envío a dicho lugar coincide con una serie de amenazas que han venido recibiendo él y su consorte por parte de funcionarios del Ejército. f.-) Que “ el pasado primero de marzo el demandante fue ascendido por curso y antigüedad al grado de sargento segundo, motivo por el cual se considera que debe ser mejorado en su ubicación ”. g.-) Que los pequeños están cursando la mitad del año escolar, por lo que la movilización a otra ciudad los haría interrumpir sus estudios. h.-) Que es padre cabeza de familia, pues, su esposa y niños dependen de él. i.-) Que según consta en el informe rendido por la Dirección de Sanidad, el actor no es apto para el cambio de arma que implica su transferencia. IV.- Por lo anterior, solicita ordenar a la entidad acusada revocar “ el traslado ” y mandarlo a un lugar donde “ se preserve el núcleo familiar por él constituido ” (folios 96 y 97 ídem ).

RESPUESTA DE LA DEMANDADA El Subdirector de Personal de la institución atacada manifestó que el fundamento de la actuación refutada son los artículos 82 y 84 del Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, en concordancia con las exigencias del servicio, la disponibilidad de planta y la necesidad de rotar el personal, de acuerdo al “ plan de traslados… que contempla la permanencia en una unidad militar por dos años… si no median necesidades especiales que determinen su modificación con anterioridad ”; que la carrera militar obliga a asumir ese tipo de eventualidades, sin que se pierdan los beneficios de salud; citó jurisprudencia de la Corte Constitucional; y, por último, pidió denegar las pretensiones de los quejosos (folios 111 a 118).

El Teniente Coronel Germán Rojas Díaz, Comandante de la Escuela de Entrenamiento y Reentrenamiento Táctico, indicó que remitió a la dependencia pertinente la solicitud de documentación que efectuó el a-quo en el auto admisorio y aseguró que frente a los reclamos por fraude y corrupción señalados en la tutela “ se encuentra en curso la investigación disciplinaria 002/2011 ESERT… ”; finalmente, adujo que las amenazas recibidas por el petente deben ser puestas en conocimiento de las autoridades competentes (folio 125).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda implorada, toda vez que el interesado cuenta con otro mecanismo de defensa, lo que hace inviable el amparo (folios 128 a 135). IMPUGNACIÓN La interpone el convocante y la sustenta en que el pronunciamiento atacado “ no es un acto administrativo propiamente dicho ”, y por tanto no puede ser objeto de las acciones previstas en las normas que rigen esa materia, puesto que adolece de las “ formalidades de la notificación y recursos para agotar el trámite de la vía gubernativa, lo que el señor Flórez Granada recibió fue una orden, …enunciada como prueba… mediante la cual se comunica… el traslado… ”; agregó que su hija padece hace algunos meses de “ infección de vías urinarias, curso con pielonefritis izquierda…”; que no se tuvieron en cuenta la imposibilidad de cambiar de arma y las amenazas denunciadas (folios 157 a 160).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia radica en establecer si con el cambio de lugar de trabajo del actor, se le están violando sus garantías esenciales y las de sus menores hijos. 2.- Esta Corte es competente para conocer la oposición de la referencia, en razón a la naturaleza del organismo convocado, de conformidad con los artículos 1º y 4º del Decreto 1382 de 2000. 3.- La tutela está prevista en la Constitución Política como un mecanismo para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando arbitrariamente fueren desconocidas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales, siempre y cuando se haya interpuesto oportunamente. 4.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los siguientes hechos: a.-) Que el sargento segundo John Angelmiro Flórez Granada está casado con Katerin Johana Sánchez, con quien procreó a Julián Enrique y Nicol Camila Flórez Sánchez, de 12 y 8 años respectivamente (folios 2 a 5). b.-) Que el 7 de junio de 2011 se profirió la orden administrativa de personal 1408, en la que se le trasladó de Tolemaida a otra Unidad Militar situada en el Guaviare (folios 90, 111 y 117 a 123). c.-) Que el querellante se enteró de tal determinación el 30 de los mismos mes y año, cuando tuvo conocimiento del oficio remisorio 1146, en el que se notificaba al Comandante del Batallón de Selva 51 su reubicación (folios 1 y 90). d.-) Que en atención a tal situación, el Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante de CENAE dirigió un escrito al actor pidiéndole que hiciera entrega del inmueble fiscal que en ese momento ocupaba (folio 6). 5.- Se confirmará el proveído impugnado por las siguientes razones: a.-) De manera reiterada ha sentado la jurisprudencia que, en principio, el recurso de amparo es improcedente si la persona que lo interpone tiene otros mecanismos de defensa, salvo que se trate de un caso de extremas gravedad y urgencia que requiera salvaguarda por esta vía, lo cual no ocurre en esta ocasión. Ahora, como lo ha manifestado esta Corporación, las controversias en torno a los pronunciamientos de la administración deben discutirse ante la autoridad que los dicta o en la jurisdicción correspondiente, a través de los medios dispuestos para tal fin.

Aquí, el quejoso no demostró haberse dirigido al Ejercito Nacional para plantear su inconformidad con el traslado ordenado, ni con el cambio del arma del que se duele, situación que le impide acudir a este camino según los lineamientos expuestos. Al respecto, esta Sala indicó que “es deber del interesado que antes de acudir al… amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional…” (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01 ratificado el 29 de septiembre de 2011, exp. 00421-01). b.-) Pese a la afirmación plasmada en el recurso de alzada, relacionada con que el oficio emitido por la institución encartada no es un “ acto administrativo ”, es preciso recordar que éstos son manifestaciones de voluntad de la administración, y, ese querer se ve reflejado en la determinación de reubicar al demandante en un nuevo municipio, decisión plasmada en un documento que puede ser rebatido ante la justicia contenciosa, por conducto de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de las cuales se puede pedir la suspensión provisional.

Según lo ha dicho esta Colegiatura, las controversias en torno a los “ actos administrativos ” deben ventilarse ante la superioridad competente, sin que esta vía pueda sustituirla, debido a su naturaleza subsidiaria y residual (sentencia de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01 reiterado el 29 de septiembre de 2011, exp. 00421-01). Al punto, se enseñó que “ conforme a los postulados del debido proceso, la interesada quien forma parte de la planta de personal de las fuerzas militares goza del derecho fundamental a impugnar las determinaciones que tomen las autoridades militares, pues constituyen decisiones administrativas, por lo que, en tanto que el ‘traslado’ del que se duele se ordenó mediante un acto administrativo frente al cual, de persistir su inconformidad, puede intentarse en sede contencioso administrativa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de protección que por su idoneidad y eficacia, conduce a la improcedencia de la tutela por disposición del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 ” (sentencia de 17 de abril de 2008, exp. 00036-01). c.-) En cuanto a la enfermedad de la menor Nicol Camila Flórez Sánchez, es preciso indicar que tal argumento fue esgrimido en el escrito de impugnación, sin haber sido puesto en conocimiento del a-quo ni de la parte acusada, la cual no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto y por lo tanto de defenderse; así entonces, no procede el estudio de tal aseveración en segunda instancia, pues, se vulneraría la garantía al “ debido proceso ” de la convocada.

En todo caso, no obra prueba en el expediente de que la salud de la pequeña se pueda ver perjudicada con el aludido “ traslado ”. Sobre los “ hechos nuevos ”, diferentes a los estudiados por el Tribunal, la Corte ha indicado que “ [e]s cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores… También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa” (sentencia de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01). d.-) Finalmente, las amenazas a las que hace referencia el peticionario no pueden ser materia de estudio por esta vía, ya que la legislación tiene establecidos otros mecanismos para que las autoridades competentes realicen las investigaciones y juzgamientos a los que haya lugar.

Al respecto, se ha enseñado que si los interesados estiman que las autoridades o intervinientes en determinado procedimiento, legal o administrativo, incurrieron en algún hecho que amerite investigación penal o disciplinaria, el ordenamiento jurídico prevé el camino adecuado al cual se puede acudir directamente, no siendo este instrumento el camino para obtener que el juez de tutela disponga inquisiciones que puede hacer la persona supuestamente afectada o lesionada, sin necesidad de los auspicios o intervención de terceros; naturalmente que asumiendo las responsabilidades que se deriven de su conducta.

Así entonces, “el tutelante queda en plena libertad de formular las denuncias que estime procedentes, en armonía con lo sostenido por la Corte cuando ha dicho que si ‘el gestor del amparo considera que las entidades accionadas incurrieron en alguna actuación que deba ser investigada penalmente (o de otra índole) deberá realizar dicha denuncia de forma personal ante las autoridades competentes’ (Sentencia de 9 de junio de 2010 Exp. 00152-01 )” (proveído de 15 de marzo de 2011, exp. 00031-01).

En todo caso, según lo manifestado por el Comandante de la Escuela de Entrenamiento y Reentrenamiento Táctico, las acusaciones por fraude y corrupción aducidas en el libelo inicial son objeto de “ investigación disciplinaria 002/2011 ESERT… ”, por lo que es allá donde debe darse el debate pertinente. 5.- En consecuencia, se respaldará la decisión revisada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 12 F.G.G. exp.: 1100122100002011-00403-01