República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala realizada el 15 - 11 - 2011 EXP.: 11001-22-10-000-2011-00303-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 16 de agosto de 2011, por la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso de tutela promovido por I. M. C. S., “ en calidad de madre ” y en representación de su hijo menor XXX, contra el JUZGADO DIECIOCHO DE FAMILIA de la misma ciudad, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN –Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia- y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-.

ANTECEDENTES 1. Por considerar quebrantadas las prerrogativas fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso, prevalencia de “ los derechos de los niños ” y el “ principio de territorialidad ”, promueve la actora en la condición descrita esta acción constitucional contra las autoridades accionadas. 2. En sustento de su pretensión, expresa que en razón del acuerdo de separación que suscribió con D. D. L. R. O. B. y que aprobó el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de San Bartolomé de Tirajana (España), se estableció que tendrían “ la guarda y custodia compartida HASTA QUE EL MENOR CUMPLA LA EDAD DE DOS AÑOS Y MEDIO.

(…) correspondiéndole (…) la custodia exclusiva a la madre a partir de que el menor cumpliera los dos años y medios de edad, es decir, a partir del DIEZ DE OCTUBRE DE 2010 ” (negrilla y mayúscula original). Refiere que luego de trasladarse a Colombia con el pequeño XXX y su ex esposo, este último “ se fue del hogar ” y posteriormente entabló en su contra el proceso de restitución de menores, en el que las partes conciliaron pero el demandante incumplió. No obstante, en sentencia de 24 de junio de 2010, el juzgado dio por terminado ese juicio y le ordenó restituir el niño a su padre.

Informa que contra esa determinación interpuso la acción de tutela que fue negada por esta Sala, decisión confirmada por la de Casación Laboral. Expresa que pese a que puso en conocimiento del juez accionado que el padre del menor no ha facilitado los medios para el regreso del niño, que con él correría peligro y que según el acuerdo celebrado ante la autoridad española, ella ya tiene la custodia definitiva, ese funcionario “ se ha abstenido de dejar sin eficacia su orden de restitución que lleva más de un año ”.

Tras aducir que como colombiano, el pequeño debe ser protegido por el Estado, agrega que los derechos de petición que elevó ante el ICBF y la Procuraduría accionada, con miras a que, entre otras cosas, determinen la conveniencia de la entrega del menor, fueron resueltos de forma evasiva, “ limitándose simplemente a mirar la formalidad del proceso pero no las circunstancias de fondo personales y familiares (…) del padre irresponsable ”.

Pide, por tanto, que por esta vía, principalmente, se deje sin efecto la orden de restitución del pequeño a su padre. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo deprecado luego de estimar que los hechos objeto de esta acción eran idénticos a los que fueron motivo de la solicitud tutelar aludida por la gestora en su escrito introductorio.

Aseveró que lo pretendido es dejar sin efecto la decisión que puso fin al proceso de restitución de menores que se promovió en contra de aquella, determinación que aprobó el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes y que ahora pretende desconocer la actora “ porque a su juicio con este convenio (…) se incurre en una vulneración de los derechos fundamentales de su hijo menor de edad, sin que en esta nueva demanda de tutela, la accionante justifique su persistencia, pues el examen de la misma no muestra diferencias sustanciales o fácticas de relieve frente al ejercicio de la acción de tutela que, según lo memorado, instauró con antelación, con resultados infructuosos; luego es preciso concluir que en este caso no existe acontecimiento alguno sobreviniente, súbito, nuevo o excepcional que torne procedente la presentación de esta nueva acción constitucional ”.

Frente a la Procuraduría, también despachó negativamente la protección rogada porque consideró que esa entidad “ no ha interferido la actuación judicial ” censurada. LA IMPUGNACIÓN A través de vocero judicial, la accionante impugnó el fallo memorado y solicitó su revocatoria, porque según afirmó, el Tribunal erró al estimar que la acción que ahora propone es igual a la que promovió en pasada oportunidad, pues concretamente, adujo que “ la actual se refiere al problema jurídico planteado entre la coexistencia de dos asuntos jurídicos de especial relevancia: 1.

La sentencia que ordenó la restitución, sin que por más de año y medio se haya hecho efectiva y 2. La existencia de la custodia en cabeza exclusiva de la madre por el transcurso del tiempo que daba tal custodia exclusiva una vez que el menor cumpliera los dos años y medio de edad, cosa que ya sucedió ”. CONSIDERACIONES 1. Evaluadas las evidencias probatorias arrimadas a este asunto, emerge con claridad que la protección constitucional no puede dispensarse, dado que además de estar ante la censura de una orden que cerró el proceso acusado y que ya fue objeto del recurso de amparo constitucional, la autoridad jurisdiccional demandada ha resuelto razonablemente cada una de las peticiones elevadas por la gestora al interior de ese juicio, las cuales hoy también soportan el reclamo que por esta vía propone, circunstancia que impide la intervención de la jurisdicción constitucional. 2.

Así, en primer lugar se tiene que, conforme lo refirió el a quo, frente a la sentencia de 24 de junio de 2010, que puso fin al proceso de restitución de menores instaurado por el señor D. D. L. R. O. contra la señora C. S., en razón del acuerdo conciliatorio por ellos suscrito, relativo a la entrega del menor XXX por parte de la aquí accionante, aquella interpuso el recurso de queja que fue desestimado por el Tribunal de Bogotá, motivo por el que promovió la acción constitucional denegada por esta Sala en fallo de 1° de septiembre de 2010 tras analizar la legalidad de esas decisiones, determinación confirmada por la de Casación Laboral.

De lo dicho en precedencia, se establece que el reparo constitucional dirigido puntualmente contra la providencia de 24 de junio de 2010, no puede prosperar porque de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, una queja de esa estirpe, esto es, la que con iguales argumentos y propuesta por la misma persona ya haya sido resuelta en sede de tutela, debe ser desestimada. 3.

En segundo, es importante precisar que la queja tutelar a más de reprochar la determinación que viene de reseñarse, critica las actuaciones que el despacho convocado ha realizado con ocasión de los pedimentos elevados por la gestora, con el fin de evitar el cumplimiento del convenio descrito en precedencia. En efecto, se halla en el proceso cuestionado, solicitud de nulidad de la sentencia demandada por la accionante, petición rechazada con auto de 14 de diciembre de 2010; frente a esa determinación se incoó recurso de reposición y en proveído de 29 de marzo de 2011 el acusado decidió no reponerla, para ello consideró entre otras cosas, que “ [D]arle trámite entonces a cualquier actuación contraria a la materialización de la decisión [de 24 de junio de 2010], estaría reviviendo un proceso legalmente culminado y con ello violando los principios de seguridad jurídica (…), máxime cuando de proteger los derechos de un menor de edad se trata (…) ”.

Más adelante, el 29 de marzo de 2011, respecto de otro escrito presentado por la aquí actora, relativo a que la custodia del menor ya estaba en cabeza suya de forma permanente, según el acuerdo aprobado por la justicia española y motivo por el que pedía dejar sin efecto los oficios librados para el cumplimiento de la orden de restitución del niño, el estrado atacado expresó que no podía “ realizar análisis diferentes a resolver acerca de la materialización de la Conciliación que realizaran las partes ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por cuanto este Despacho Judicial no es competente para resolver de la custodia y cuidado del menor- pues para ello según consta en el expediente, las partes concurrieron en oportunidad ante un Juez del domicilio de las mismas en España para que fuera quien en efecto resolviera el asunto y ahora no se puede esperar, que extrapetita esta Juez- también resuelva el litigio que ha de seguir conociendo el Juez Natural del mismo y en donde quien aquí es demandada, cuenta con la oportunidad de ejercer como parte sus derechos y los de su hijo ”.

Así las cosas, es evidente que las reflexiones del accionado no son antojadizas, por el contrario gozan de claro sustento objetivo resultado del análisis de la legislación aplicable, circunstancia que impide su desconocimiento por vía constitucional, toda vez que como se ha decantado por la jurisprudencia, las irregularidades en los campos de la hermenéutica jurídica sólo pueden darse por establecidas cuando el administrador de justicia incurre en irrefutable y latente desafuero, ya que en dichos tópicos debe tener plena eficacia el soberano contorno funcional de los administradores de justicia, quienes no pueden estar sometidos al escrutinio del juez de tutela, de lo contrario se desconocerían los principios de autonomía e independencia reconocidos por la Carta Política. 4.

En torno al argumento de la actora, relativo a que debe dejarse sin efecto la orden de restitución del pequeño porque desde su decreto ha pasado mucho tiempo, es imperativo resaltarle que tal dilación sólo atañe a su propia responsabilidad, pues examinado el asunto que dio origen a la queja constitucional, surge al rompe que es la promotora de este amparo quien luego de incumplir con el acuerdo conciliatorio, ha sido renuente a entregar al niño y a cumplir con el convenio que suscribió. Prueba de lo anterior es que ante el juez de la causa nunca ha expresado su deseo de restituirlo, ni ha preguntado por la forma de materializar la entrega, a ello se suma que son varias las comunicaciones de la Defensora de Familia adscrita y de la Policía Nacional obrantes en el expediente atacado, que ponen de presente la imposibilidad de hallar a la accionante, quien cambió su domicilio y lugar de trabajo y tampoco ha informado al estrado censurado dónde puede ser encontrada, de manera que no son responsables las autoridades accionadas de la imposibilidad de hacer efectivo el cumplimiento de la orden de restitución del menor a su progenitor. 5.

Finalmente, en lo que toca con los reclamos elevados respecto del ICBF y de la Procuraduría General de la Nación, debe advertirse que del estudio del proceso censurado no emerge que tales autoridades hayan menoscabado los derechos de la accionante o los del menor que representa, comoquiera que aquellas han cumplido con el deber que la Constitución y la ley les impone en procura de la defensa del menor.

Importa agregar que los derechos de petición presentados ante ellas fueron resueltos conforme lo impone la jurisprudencia de esta Sala. Así, dada la contestación requerida, de manera oportuna, no puede abrirse paso la protección constitucional invocada, sólo porque la gestora disiente o está inconforme con el sentido de las respuestas. 6.

Sin más disquisiciones, se confirmará la sentencia impugnada. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Envíese el proceso adjunto a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 11 J.A.A.P. Exp.: 2011-00303-01