CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., Dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Aprobado en sala de quince (15) de junio de dos mil once (2011). Ref. exp.: 11001-22-10-000-2011-00149-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta con ocasión del fallo de 5 de mayo de 2011, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la tutela de Carlos Julio Pérez Guataquí frente al Juzgado Octavo de idénticas ciudad y especialidad, actuación a la que fueron llamados Diana Carolina Álvarez González y el Defensor de Familia.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que el atacado violó su derecho al debido proceso y las garantías esenciales de su hija. II.- Circunscribe la vulneración a que dentro del proceso de custodia, alimentos y reglamentación de visitas de Diana Carolina Álvarez González en su contra, se dictó sentencia el 28 de febrero de 2011, sin tener en cuenta lo preceptuado por el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que prohíbe escuchar en el litigio al “deudor” de obligaciones alimentarias.

III.- La solicitud de amparo la sustenta en los hechos que pasan a compendiarse (folios 9 al 13 del cuaderno principal): a.-) Que fue convocado a juicio por la vinculada para discutir el cuidado de la menor Laura Sofía Pérez Álvarez, pleito que correspondió conocer al Juzgado Octavo de Familia de Bogotá. b.-) Que se notificó el 20 de enero del año pasado, “contestando la demanda en forma extemporánea por error involuntario, proponiendo excepciones a las pretensiones de la misma ”. c.-) Que el 28 de febrero de 2011, al interior de la audiencia prevista en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, manifestó que no era procedente despachar favorablemente los pedimentos de la madre, pues ésta “no había dado cumplimiento al pago de la cuota alimentaria, vestuario y demás emolumentos establecidos mediante acta de conciliación” suscrita por los padres, con la cual se le había otorgado inicialmente a él la custodia de la niña. d.-) Que no obstante lo anterior, en esa diligencia, el despacho encartado profirió fallo estimatorio de los pedimentos de la demandante, dejando el cuidado de la pequeña en cabeza de la progenitora, quien está denunciada por “inasistencia alimentaria”, decisión que transgredió el “debido proceso” y las prerrogativas de Pérez Álvarez.

III.- Por lo anterior, solicita protección constitucional. RESPUESTA DEL DEMANDADO No se pronunció dentro del término concedido para el efecto. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda impetrada por considerar aceptables los razonamientos del despacho de familia al momento de dictar sentencia (folios 25 al 33). IMPUGNACIÓN La interpone el gestor y la sustenta en que (folios 40 y 41): a.-) El juez de conocimiento desconoció la conciliación celebrada entre los papás de la menor, donde la madre se comprometió a pagar una cuota que no ha sufragado, por lo que debió aplicarse la norma que establece como requisito para adelantar la acción de custodia y cuidado personal, que se esté al día en las obligaciones alimentarias para oír a la parte. b.-) No entiende cómo no se escucharon sus excepciones por extemporáneas y sí se oyó a Álvarez González. c.-) Laura Sofía “sólo tiene 4 años y… no tiene plena facultad para determinarse…”. d.-) Su pedimento “versa sobre una custodia y un cuidado personal… y no tiene nada que ver con prescripción, usucapión y mucho menos con casación, como en forma errática lo sustenta el fallo impugnado”.

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en determinar si, con la sentencia de 28 de febrero de 2011, al reclamante le fueron vulnerados los derechos fundamentales denunciados. 2.- El recurso de amparo está previsto en el ordenamiento constitucional como un mecanismo para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas esenciales de las personas, cuando fueren desconocidas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios.

Ahora bien, es sabido que las decisiones judiciales sólo son susceptibles de ser cuestionadas con la formulación de esta acción, cuando con ellas se haya cometido una vía de hecho, siempre que se solicite el resguardo en forma oportuna. 3.- Están probado, con incidencia en el asunto que se estudia, lo que pasa a sintetizarse: a.-) Que el 11 de noviembre de 2008 y el 21 de abril del año siguiente, ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Diana Carolina Álvarez González y Carlos Julio Pérez Guataquí conciliaron que la “custodia y cuidado personal” de su hija quedaría provisionalmente a cargo del progenitor y la madre se comprometió a pagar una mensualidad de ciento cincuenta mil pesos ($150.000) (folios 2 y 3 del cuaderno 1). b.-) Que el 27 de septiembre de 2010, en la Comisaría de Familia de Ciudad Bolívar, las mismas partes intentaron llegar a un acuerdo, lo cual no fue posible (folio 4 ídem). c-) Que Álvarez inició proceso de custodia y cuidado personal contra Pérez Guataquí, el cual fue repartido al Juez Octavo de Familia de Bogotá (folios 6 al 8 ibídem). c.-) Que el demandado, aquí tutelante, propuso excepciones extemporáneamente (CD obrante en este cuaderno folio 3). d.-) Que en el litigio se tuvieron en cuenta, entre otras evidencias, una visita social, examen psicológico de la menor y actas de los pactos celebrados (Disco compacto, segunda diligencia grabada). e.-) Que en audiencia de 28 de febrero del año en curso la autoridad enjuiciada resolvió “ Negar las excepciones de fondo propuestas… Dejar la custodia de la menor… en cabeza de Diana Carolina Álvarez Gómez… Fijar… cuota alimentaria a cargo del padre…Reglamentar las visitas… Ordenar a las partes someterse junto a su menor hija a una terapia psicoterapéutica …” y dispuso el seguimiento del asunto por parte de una trabajadora social (folios 6 al 8 y el aludido disco). 4.- En este caso se advierte la improcedencia del resguardo deprecado por lo siguiente: a.-) Contrario a lo aseverado por el querellante, la autoridad encartada reconoció las conciliaciones celebradas entre los contendientes, no sólo en la etapa de juicio cuando menciona los documentos que soportan su decisión, sino desde la fase en que propone a las partes arreglar sus diferencias y pactar la regulación de visitas y la fijación de la custodia de la menor, explicando que los temas tratados pueden ser revisados y discutibles con el transcurso del tiempo, que es lo que precisamente se buscaba en ese momento; dicho discernimiento se aprecia razonable en tanto las condiciones y voluntad de los padres pueden cambiar sin que al propiciar un nuevo pleito se transgredan las normas que regulan la materia, por el contrario, la legislación vigente propende por la protección de los niños y permite que por su bienestar se pueda acudir a la jurisdicción, por ejemplo, a fin de obtener el aumento de las cuotas alimentarías pactadas o la custodia de aquellos, toda vez que las determinaciones que en ese sentido se toman no hacen tránsito a cosa juzgada material.

Respecto de la manifestación del quejoso de que Diana Carolina Álvarez “no cumple con los alimentos”, el juez respondió, al momento de resolver de fondo, que “no quedó debidamente acreditado” el incumplimiento, por lo que no se demostró la excepción propuesta; sobre el planteamiento de la falta de capacidad económica de la mamá de Laura Sofía indicó que esa situación no la “descalifica” para poder tener la custodia, contestando así los medios exceptivos aducidos por el interesado (audiencia de 28 de febrero fijada en el disco compacto). b.-) Es claro que el despacho atacado, en la sentencia objeto de censura, expuso las motivaciones por las cuales dispuso otorgar el cuidado de la menor a la madre pese a las afirmaciones del allí demandado, motivos que reflejan un criterio coherente, fruto del análisis de los elementos fácticos obrantes en el expediente, tales como la experticia psicológica practicada a la infante y la visita social, las cuales, a todas luces coinciden en que la impúber debe estar con su progenitora, no obstante Pérez Guataquí ha obrado como un buen padre, luego, la conclusión a la que llegó la encartada es fruto de la hermenéutica ejercida dentro de la discreta autonomía que en materia probatoria recae sobre las autoridades judiciales, sin que le sea dado al juez constitucional cuestionarla.

En efecto, el funcionario convocado observó que, según la trabajadora social, aunque los dos padres pueden ofrecer iguales condiciones habitacionales a la niña, ésta quiere vivir con su madre; que el análisis realizado por la profesional en psicología arrojó como resultado la necesidad de que la pequeña identifique la figura materna, cosa que sólo se logra “con su propia mamá”, y de allí concluyó que por el bien de Laura Sofía, era imperativo decidir en el sentido en que lo hizo.

Así las cosas, independientemente de que se comparta o no la interpretación del acusado, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, “pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad… aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis ” (30 de junio de 2010, exp.00148-01). c.-) En cuanto a que la niña sólo tiene 4 años y por lo tanto no tiene la capacidad de “opinar”, es un tema que concierne al fallador de conocimiento y a los especialistas en la materia, en este caso, al auxiliar de la justicia encargado de determinar su coeficiente intelectual, quien por lo demás lo calificó como “muy alto”, indicando que aquella era capaz de decidir y expresar sus sentimientos y que no estaba siendo manipulada por los progenitores. d.-) No es de recibo el argumento del opositor de que el fallo cuestionado se sustenta en argumentos relacionados con la usucapión, prescripción y casación, pues como se lee claramente el proveído del Tribunal, al mencionar tales tópicos se está transcribiendo doctrina que explica que las partes motiva y resolutiva de las providencias son un todo “indisoluble”, ello, para advertir al accionante que el juez del proceso sí examinó todos los puntos materia de discusión. 5.- Por otra parte, no se dejaron de lado los derechos de los niños, como lo indica el impugnante, toda vez que fue precisamente con fundamento en ellos que se tomó la decisión censurada que, por lo visto, se ajusta a la finalidad buscada por la ley y la jurisprudencia cuando de tales prerrogativas se trata, como acertadamente lo observó el Tribunal. 6.- En consecuencia, no resulta viable acceder al amparo deprecado, por lo que se ratificará la providencia cuestionada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 11 F.G.G. Exp. 11001-22-10-000-2011-00149-01