CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 25-05-2011 REF. Exp. T. No. 11001-22-10-000-2011-00103-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 1° de abril de 2011, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá concedió la acción de tutela promovida por Olga Patricia Medina Gómez en nombre y representación de los menores Armando Arturo y Álvaro Enrique Vélez Medina, frente al Juzgado Sexto de Familia de esta ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.- La actora demanda la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la educación y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el juzgado encartado dentro del juicio verbal sumario de fijación de cuota alimentaria que los referidos infantes entablaron en contra de sus abuelos paternos, Roberto Arturo Vélez Paternina y Olga Josefina Pérez de Vélez. 2.- Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que mediante auto de 1° de septiembre de 2010, fue admitido el libelo de fijación de cuota alimentaria de marras, oportunidad en que se fijó cuota provisional de alimentos a cargo de los demandados, siendo que los mencionados interpusieron recurso de reposición respecto de tal determinación. Dicho medio impugnativo fue resuelto favorablemente el 21 de febrero del presente año, razón por la cual la fijación provisional de alimentos fue revocada, acaeciendo que contra esa providencia interpuso apelación que resultó rechazada el 9 de marzo anterior, por tratarse de un proceso de única instancia. 3.- Solicita, conforme a lo reseñado, que se revoque el auto de 21 de febrero del cursante año. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El juzgado accionado precisó, en aras de defensa, cardinalmente, que la obligación alimentaria del hijo se traslada a los abuelos sólo en la medida en que se estructuren las hipótesis a que se contrae el artículo 260 del Código Civil, esto es, que el hijo carezca de bienes y que sus padres hayan muerto o no tengan recursos, situación fáctica que ha de ser materia de prueba durante el litigio, por lo que será en la sentencia en donde se determine si hay lugar o no a la fijación de la cuota alimentaria deprecada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el fallo impugnado, amparó el derecho fundamental al debido proceso y, al efecto, dejó sin eficacia el auto de 21 de febrero de 2011 y ordenó que se “ resuelva nuevamente el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fijación de alimentos provisionales ”. Consideró, luego de historiar el decurso procesal emprendido, que, de una parte, como los menores padecen el abandono moral y material de su padre y, de otra, en virtud a que el juzgado querellado evidenció una posición rigurosamente formalista en tanto que decidió no oír los argumentos expuestos, habida cuenta de la equivocación de haberse planteado, por la representante judicial de los menores, un recurso de apelación contra lo decidido el 21 de febrero del presente año, lo que procedía era interpretar que contra la determinación de marras lo que en verdad se interpuso fue un recurso de reposición, que no de apelación, como así debe entenderse.

LA IMPUGNACIÓN Nini Johana Bravo Garzón, aduciendo la calidad de apoderada de Roberto Arturo Vélez Paternina, impugnó el fallo de primer grado, para lo cual esgrimió, en compendio, que mediante la presente vía no puede subsanarse la negligencia profesional de quien agencia los intereses de los menores dentro del proceso, habida cuenta que al interponer una apelación en un juicio de única instancia lo procedente era el rechazo de la misma como en efecto se evidenció, a más que al estar demostrada la capacidad económica del padre de aquéllos no resulta aplicable el artículo 260 de la ley civil, sobre todo cuando, de imponerse la cuota alimentaria en cuestión, se vulnerarían los intereses del impugnante quien, por ser un adulto mayor, también es sujeto de especial protección constitucional.

CONSIDERACIONES 1.- Analizado el decurso procesal trasegado dentro del proceso verbal de fijación de cuota alimentaria objeto de estudio, encuentra la Corte que el amparo invocado, al contrario de lo determinado por el Tribunal, no puede abrirse paso, como quiera que la acción constitucional que actualmente ocupa la atención es de carácter eminentemente subsidiario; por supuesto, su procedencia pierde vigor cuando en el debate procesal del que dimana la queja existen vías jurídicas a utilizar y las mismas no se emplean. 2.- Así las cosas, emerge patente que por parte del extremo quejoso fueron desperdiciados los mecanismos ordinarios de defensa con que contaba para remediar los males ahora expuestos, habida cuenta que a fin de señalar las disconformidades contra el proveído de 21 de febrero de 2011, que constituye el objeto del reproche, en lugar de interponer el recurso de reposición que era menester, conforme a la precisa naturaleza de la acción emprendida, optó por formular el de apelación que le fuera denegado el día 9 de marzo siguiente, soslayando la utilización de aquél, siendo, además, que contra esta determinación guardó silencio, razón por la que tal proceder resulta suficiente para concluir la improcedencia anotada, dado que el apuntado carácter, propio de esta acción, como bien se sabe, prohíbe su interposición ante la existencia de otras herramientas de protección judicial de los derechos que se predican como conculcados, pues como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, tratándose de instrumentos dirigidos a su preservación, el medio judicial idóneo es el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable aducir que carece de aquéllas si gozando de la oportunidad de ejercerlas no las utiliza, puesto que tampoco es este un mecanismo que pueda activarse a discreción del interesado, máxime cuando quien agencia los intereses de los enunciados menores dentro de ese asunto judicial se trata de un abogado que en virtud a su condición profesional y a las responsabilidades que la misma le apareja, ha de saber, por supuesto, cuál es el preciso recurso que en ese puntual asunto al efecto procedía, amén que de ningún modo puede predicarse irregularidad alguna de parte del juzgado querellado con el obrar desplegado, por cuanto que mal puede pretenderse que los funcionarios judiciales tengan que asumir la tarea de adivinar cuál es el mecanismo legal que los sujetos procesales quieren plantearle, en este evento qué recurso quiso formularse, habida cuenta que ese tópico está más bien dentro de los laboríos propios de un prestidigitador, que no dentro de las competencias legales que atañen a los juzgadores.

La Sala, en anterior oportunidad, manifestó relativamente a un asunto de similar tenor que “ la acción de tutela resulta improcedente, pues, en primer término, el actor en vez de recurrir en reposición el auto de 16 de marzo de 2009, mediante el cual el magistrado ponente negó, por improcedente, el decreto de las pruebas solicitadas, debió formular el recurso de súplica, medio idóneo de defensa que dejó de utilizar; […] ” (Sentencia de 28 de mayo de 2009, Exp.

T. No. 11001-02-03-000-2009-00832-00). 3.- Conforme a lo discurrido, se impone la revocación del fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, NIEGA el amparo rogado.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 6 Exp.

T. 2011-00103-01 _1202878250.bin