República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., doce de mayo de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de once de mayo de dos mil once) Ref. Exp. No. T-11001-22-10-000-2011-00100-01 Le concierne a la Corte, resolver la impugnación formulada contra al fallo proferido el 1° de abril de 2011, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de tutela incoada por Silvia Eugenia Sánchez Heins contra los Juzgados Quinto de Familia de Cali y Catorce de Familia de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Los fundamentos fácticos de esta acción son los siguientes: 1.1. Los esposos Silvia Eugenia Sánchez Heins y Pablo Andrés Lopera Ledesma, se encuentran separados de cuerpos -de hecho-desde 2008. Sus hijos Camila y Emilio Lopera Sánchez, aduce la accionante, quedaron bajo su custodia y cuidado. 1.2. El 28 de octubre de 2009, la progenitora de los menores formuló la demanda de custodia, en contra de Pablo Andrés López Ledesma, la cual correspondió al juzgado 14 de Familia de Bogotá, en donde se radicó bajo el N° 2009-01105, la cual fue notificada al demandado, quien contestó mediante escrito de 10 de julio de 2010. 1.3.

El 13 de enero de 2010, dice la gestora que recibió una notificación proveniente del juzgado Quinto de Familia de Cali, en la que se le advertía su deber de comparecer a dicho despacho judicial en el término de 5 días, a recibir notificación del auto admisorio fechado el 30 de septiembre de 2009, proferido dentro del proceso de custodia y tenencia instaurada por Pablo Andrés Lopera Ledesma, en su contra. 1.4.

El 18 de agosto de 2010, "ante una defensora de familia del Centro Zonal de Usaquén, se realizó una diligencia en donde se procedió a la restitución del menor Emilio Lopera Sánchez de la suscrita al señor Pablo Andrés Lopera Ledesma'; en cumplimiento de una comisión emanada del citado Juzgado Quinto de Familia de Cali. 1.5. En la contestación de la demanda que el demandado efectuó dentro del proceso que cursa ante el Jugado Catorce de Familia de Bogotá, efectuó la formulación de excepciones, a cuyo escrito anexó una certificación proveniente del Juzgado Quinto de Familia de Cali, relacionada con la existencia allí de un proceso instaurado por él. 1.6.

El 3 de septiembre de 2010, por su parte, la madre de los menores compareció al proceso adelantado en su contra en el Juzgado Quinto de Familia de Cali, interponiendo un recurso de reposición contra el auto admisorio fundado, entre otras cosas, en "la existencia de la figura de pleito pendiente, pues el proceso adelantado en el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá se encontraba más adelantado': Además porque consideró que ese proceso se estaba tramitando sin su oportuna notificación; adicionalmente advirtió que los memoriales que recibía la secretaría de ese juzgado no contaban con la fecha de recibido de los mismos; de la misma manera adujo que la certificación allegada al juzgado 14 de Familia de Bogotá, daba cuenta de que la providencia de 30 septiembre de 2009 proferida por el Quinto de Familia de Cali se encontraba ejecutoriada, cuando ella no contaba con la notificación de la demandada; y mostró inconformidad por el hecho de haber delegado a la Defensoría de Familia de Bogotá para la restitución de menor, sin cumplir exigencias del artículo 33 del C. P. C., pues no adjuntó copias de la decisión que confería la comisión. 1.7.

El 29 de septiembre de 2010, se adelantó la audiencia de conciliación y trámite ante el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, a la que dejaron de asistir el demandado y su apoderada, suspendiéndose para el 3 de noviembre de 2010, fecha en la cual se procedió a la evacuación de pruebas en el curso de la cual se percató la juez de la existencia del otro proceso, lo que motivó que se suspendiera la misma con el objeto de "oficiar al juzgado con el fin de que nos informe cuándo fue notificada la señora Silvia Eugenia Sánchez Heins en el proceso de tenencia y cuidado personal entablado por Pablo Andrés Lopera Ledesma.

Líbrese el correspondiente oficio. Lo anterior, porque podemos estar incursos en una nulidad por falta de competencia en razón del domicilio de los menores que se pretende 1.8. El 9 de diciembre de 2010, el Juzgado Quinto de Familia de Cali desató el recurso de reposición interpuesto por la accionante contra el auto admisorio de la demanda mediante el cual dispuso: "Declarar infundada la excepción de pleito pendiente formulada por la demandada y, en consecuencia, no reponer el auto". 1.9.

El 10 de diciembre de 2010, se recibió ante el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, la respuesta al oficio librado donde se le certifica, entre otras cosas por parte de la secretaría del juzgado de Cali, que la madre de los menores dentro de ese proceso, quedó notificada por conducta concluyente mediante el auto de 31 de agosto de 2010, que el proceso se encuentra en ese momento al Despacho para resolver la reposición interpuesta por la citada demandada. 2.

Por vía de tutela, comparece ahora la progenitora de los menores, pues considera que los juzgados accionados han vulnerado sus derechos "al debido proceso, a tener una familia y no ser separado de ella, a la igualdad y a la aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de los niños", pues ambos son conocedores de la existencia de los mutuos procesos, sin tomar una decisión definitiva sobre lo que realmente interesa, es decir sobre la custodia y cuidado de los menores, responsabilidades que divide así: 2.1.

Frente a las actuaciones del Juzgado Quinto de Familia de Cali, adujo las mismas razones esbozadas en el recurso de reposición formulado por ella contra el auto admisorio de la demanda que cursa ante ese juzgado. Además, porque a pesar de que en dicho auto admisorio de la demanda se indicó que se abstenía de resolver sobre la custodia provisional solicitada, posteriormente, ordenó la restitución de los menores "al medio familiar paterno, quien ostenta la custodia legal", fundada en una audienda de conciliación llevada a cabo el 15 de octubre de 2009.

Adujo al respecto, que fue insuficiente la motivación del juez para otorgar la custodia provisional al padre de los menores, y por no contar con la notificación suya al momento de esa decisión, desconociendo así el artículo 90 de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual "Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño", pues la abrupta interrupción de su vida cotidiana y la sustracción de su entorno de que fue objeto el menor Emilio Lopera Ledesma al ser llevado a la ciudad de Cali, cuando apenas llevaba tres días de Colegio en la ciudad de Bogotá, afecta en forma grave su estabilidad y desarrollo integral.

Acusa así al Juzgado Quinto de Familia de Cali, de la vulneración al debido proceso en el auto que desató el recurso de reposición interpuesto contra el admisorio de la demanda, pues "dentro de un rigorismo inexplicable, exige una prueba y habla de acumulación de proceso, cuando esto no se ha solicitado': 2.2. Con relación al Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, lo culpa de no haber tomado una decisión, no obstante haber recibido la certificación del Juzgado Quinto de Familia de Cali, de la cual colige que quien debe seguir conociendo de la custodia es este juzgado y no el otro, soportando su pretensión en jurisprudencia constitucional y en el artículo 23 del C. 1.

A. Solicitó como media provisional, la suspensión de los procesos por parte de los juzgados accionados, "hasta tanto se tome una decisión dentro del presente proceso, que restablezca los derechos fundamentales vulnerados". A este trámite se ordenó vincular al padre de los menores, Pablo Andrés Lopera Ledesma. 3. El Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, se limitó a remitir el expediente que se adelanta ante ese despacho.

El Juzgado Quinto de Familia de Cali, por su parte, adujo que los argumentos esbozados por la tutelante con relación a las irregularidades presentadas en el proceso de custodia y cuidado personal de los menores Camila y Emilio Lopera Sánchez, no tienen fundamento "y fue por ello que el juzgado mediante auto interlocutorio 4321 de 9 de diciembre de 2010, resolvió declarar infundada la excepción de pleito pendiente y en consecuencia se ordenó no reponer el auto".

Remitió copia del auto aludido. La apoderada judicial de Pedro Andrés Lopera Ledesma dentro del proceso de custodia instaurado ante el Juzgado Quinto de Familia de Cali, de manera tardía, compareció a este trámite, sin allegar poder para actuar en esta actuación constitucional. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá, advirtió con relación al trámite adelantado por el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá que lo pretendido por la accionante es que, sin más trámites, el juzgado resuelva sobre el objeto de su proceso, esto es la custodia de los menores, frente a lo cual adujo que desde el mismo auto admisorio resolvió la medida provisional de custodia solicitada, indicando que una vez notificado el demando se resolvería al respecto.

Dijo que si bien es cierto, al momento de instaurar esta acción no había ingresado el proceso al despacho, también lo es que el 22 de marzo de 2011 señaló fecha para continuar la audiencia, fijándola para el 11 de abril de 2011, oportunidad en la cual se resolvería lo que en derecho corresponda, lo cual hacía improcedente el presente amparo, además, las actuaciones adelantadas por el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá se han ceñido al trámite propio para esta clase de asuntos.

En cuanto a la actuación adelantada por el Juzgado Quinto de Familia de Cali, en el que se resolvió como medida preventiva radicar la custodia provisional de los menores en cabeza del padre, dijo que no se ha vulnerado el debido proceso, pues la providencia que lo decidió expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al juzgador a tomar la determinación, sin que se insinúen caprichosos esos razonamientos y por tanto no configuran ellos una vía de hecho.

De esta manera no observó la vulneración de derecho alguno, lo que llevó a negar por improcedente la presente acción. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión de! Tribunal de Bogotá, frente a la cual adujo "No es admisible y carece de todo justificación que en el fallo de primera instancia se limite a los argumentos expuestos en el acápite anterior, que además de ser insustanciales y carentes de fundamento legal y constitucional, soslaya todos los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por la suscrita en la demanda", pues advirtió que no hubo consideración alguna respeto a los derechos fundamentales de los menores o al derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella, a la igualdad y a la aplicación de tratados internacionales que consagran los derechos de los niños.

"Es posible afirmar, de conformidad con el paupérrimo sustento fáctico y legal de la decisión contenida en el fallo que se impugna, que no se realizó por el fallador un examen diligente y cuidadoso de los expedientes de los procesos adelantados en los juzgados de la ciudad de Bogotá y ciudad de Cali, además que no tuvo en cuenta las pruebas solicitadas por la suscrita Solicita así, "declarar carente de fundamento el fallo impugnado" y proceder a su revocatoria ordenando restablecer los derechos fundamentales vulnerados, considerando los intereses superiores de sus menores hijos.

CONSIDERACIONES 1. La promotora del amparo se queja porque las autoridades judiciales accionadas, con sus actuaciones y decisiones adoptadas dentro de los procesos de custodia que separadamente han instaurado los padres de los menores Camila y Emilio, vulneran sus derechos fundamentales. Hay que advertir, inicialmente, que la accionante pretende trasladar a este escenario excepcional una discusión que debe seguirse ante el Juzgado Catorce de Familia en el cual actúa en calidad de demandante y ante el Juzgado Quinto de Familia de Cali, como demandada.

El accionado juzgado Quinto de Familia de Cali, en su momento realizó un análisis de todos los medios de convicción allegados al proceso para decidir sobre la custodia provisional. Ahora bien, la simple discrepancia de la peticionaria respecto de la valoración probatoria realizada por esa autoridad judicial, es insuficiente para erigirse en una vía de hecho, pues, precisamente, la labor en la ponderación de las pruebas que llevan a cabo los jueces, hace parte de la autonomía de que gozan para tomar sus determinaciones.

En ese orden de ideas, al juez constitucional le está prohibido inmiscuirse en la valoración hecha por el juez natural respecto de los medios de convicción, en la medida en que "la acción de tutela no es una tercera instancia ni es un mecanismo paralelo a la jurisdicción ordinaria, ni tiene el alcance de sustituir al juez natural que ha decidido el asunto bajo el amparo del principio de autonomía e independencia que inspira la función pública de administrar justicia, en consecuencia, la simple diferencia de opinión del destinatario de la decisión judicial adversa a sus intereses, es insuficiente para desquiciar la providencia censurada"(Sentencia de 10 de diciembre de 2008, Exp.

No. 11001-02- 03-000-2008-01953-00). 2. El Juzgado Catorce de Familia de Bogotá por su parte, tiene pendiente por resolver el tema de la competencia a la que hizo alusión en la decisión adoptada el 3 de noviembre de 2010, para lo cual ya está señalada fa hora de las 10.30 de la mañana de 11 de abril de 2011, a efecto de continuar con la audiencia de trámite, que según la copia allegada a esta instancia, no se llevó a cabo, habiéndose señalado nuevamente el 16 de mayo de 2011, oportunidad en la cual ese estrado judicial deberá pronunciarse sobre lo que en derecho corresponda y frente a cuya decisión se podrá interponer el recurso que la ley prevé para el efecto, en caso de considerarlo necesario.

Al respecto resulta pertinente recordar, "que la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. Su naturaleza, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial' (Sentencia SU-599 de 1999 de la Corte Constitucional).

Visto lo anterior, resulta improcedente la presente acción de tutela y por ello el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá deberá confirmarse. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo. Notifíquese y Cúmplase. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ E. V. P. Exp.

No. T-11001-22-10-000-2011-00100-01 11