CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 4-05-2011 Ref. Exp. T. No. 11001 22 10 000 2011 00081-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 17 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por José Guillermo Infante Sepúlveda, frente al Juzgado Tercero de Familia de esta ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- El accionante demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa judicial, a la libertad de locomoción y al de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial acusada dentro del juicio de alimentos que en su contra instauró Ana Cristina Pardo Pérez, en representación de su menores hijos Camilo Andrés, Roberto José y Mariana Sofía. 2º.- Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que dentro del marco de la referida litis, celebraron audiencia de conciliación el 7 de septiembre de 2005, acto en el cual el actor se comprometió a pagar una cuota alimentaria de $1’000.000 mensuales, reajustable anualmente, la cual se depositaría en la cuenta corriente de la demandante y, adicionalmente, proporcionaría una muda de ropa para la fecha de cumpleaños de los menores por valor de $100.000,oo, asimismo, que los gastos no cubiertos por la E.P.S., serían solventados por los padres por partes iguales. 2.2.- Que como en la referida transacción nada se dijo sobre las medidas cautelares decretadas en el auto admisorio de la demanda en contra del petente, elevó petición ante el juzgado encartado el 24 de julio de 2006, en la que solicitó levantar la orden mediante la cual se le impide salir del país, toda vez que ha cumplido con el pago de la obligación alimentaria en la forma pactada, empero, por auto de 1º de septiembre del mismo año, dispuso que ante la falta de acuerdo al respecto, era necesario que “el extremo pasivo prest[e] garantía suficiente, que respalde el cumplimiento de la obligación; sin embargo, previo a ello, se instó al interesado para que la petición (…) sea coadyuvada por la actora, en escrito suscrito y presentado personalmente por ella”. 2.3.- Que el 16 de mayo de 2007, la actora afirmó dentro del proceso que el demandado había incumplido la obligación, sin presentar pruebas que respaldara su dicho, asimismo, insistió en que se mantuviera vigente la medida de embargo que pesaba sobre el inmueble con folio de matrícula No. 50N-322347 como garantía de la obligación alimentaria, toda vez que el Juzgado 41 Civil del Circuito de esta ciudad lo había desembargado por razones que desconoce, motivo por el cual el juzgado accionado, por auto de 22 de junio de la misma anualidad, dispuso que “[c]como garantía del pago de la obligación alimentaria se decreta el embargo de los derechos que se encuentran en cabeza del demandado sobre el [referido] inmueble…”, de ahí que la Oficina de Registro acató la orden el 30 de agosto siguiente. 2.4.- Posteriormente, esto es, en junio de 2010, por conducto de representante judicial reiteró la solicitud de levantamiento de la restricción de salir del país, la cual le fue resuelta por proveído de 27 de agosto de ese mismo año, en el que ordenó “…estarse a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del auto calendado el 1º de septiembre de 2006”; resolución con la cual vulnera el principio legal de que las decisiones judiciales deben ser motivadas, razón por la cual contra esa decisión interpuso recurso de reposición, con estribo en que “han variado las circunstancias iniciales; ha demostrado el cumplimiento de la obligación y, ha prestado la garantía del pago de alimentos”, conforme lo demostró con las pruebas que para cuyo efecto aportó. Impugnación que fue resuelta por providencia de 5 de noviembre del año pasado, en la dispuso “no reponer la determinación, bajo el entendido que la petición (…) no fue negada, sino que sólo indicaba que fuera coadyuvada por la demandante, o en su defecto prestar garantía tal y como lo pregona el art. 148 del Código del Menor y (…) que lo que pretendía era revivir la oportunidad que se encuentra finiquitada, pues el auto del 1º de septiembre de 2006 [está] en firme (…), [h]abida cuenta que el reproche no se endereza a atacar el sustento del auto de 27 de agosto de 2010, ya que éste dispuso atenerse a lo que previamente se había decidido”.

Finalmente, concluyó que una vez se constituya “un capital cuya renta satisface el cumplimiento de la cuota alimentaria mensual conforme lo prevé el art. 129 del C.I.A., se podrá dar trámite a la petición objeto de recurso”. Argumentación, que considera “…bastante difícil de entender lo que finalmente quiso decir”. 3º.- Solicitó, en consecuencia, ordenar al juzgado demandado resuelva de fondo la petición de marras, teniendo en cuenta la prueba documental aportada y la garantía prestada -embargo de inmueble-.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El fallo impugnado negó el amparo deprecado, porque consideró que el juzgado accionado obró con fundamento en el artículo 148 del Código del Menor recogido por el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, por consiguiente, no puede calificarse la decisión de arbitraria o caprichosa, toda vez que el funcionario cognoscente “…estima insuficiente la garantía vigente en el proceso, para acceder a lo peticionado, más cuando se informó sobre el incumplimiento de la obligación adquirida”, amén que la restricción de salir del país proviene de una orden judicial en garantía del interés del menor.

LA IMPUGNACIÓN El peticionario manifestó que su inconformidad principal no es por la medida de prohibición de salir del país adoptada por el juez accionado con fundamento en el art. 148 del Código del Menor, como equivocadamente lo entendió el Tribunal a quo, sino que ésta se pretende mantener porque nada se dijo en la audiencia de conciliación como lo adujo el funcionario accionado, a pesar de estar cumpliendo con la obligación alimentaría, la que además ésta garantizada con el embargo de un bien, causando con esa decisión “serios perjuicios profesionales”.

CONSIDERACIONES 1º.- La acción de tutela es un mecanismo extraordinario, consagrado por la Constitución Política de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellas, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que la misma Constitución y la Ley consagran para salvaguardarlos.

Tal mecanismo de protección, acorde con el referido precepto, es de carácter residual y subsidiario porque sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2º.- En el presente caso se acogerá la solicitud de tutela y, por ende, se revocará el fallo objeto de impugnación, en atención a que los precedentes jurisprudenciales de esta Sala sobre el tema debatido, aconsejan una interpretación teleológica y finalista del artículo 148 del Decreto 2737 de 1989 (reproducido por el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006), pues examinado el material probatorio presentado, observa la Corte que la actuación de la jueza acusada no se encuentra dentro de los parámetros que regulan el asunto sometido a su competencia, habida cuenta que, de un lado, la medida cautelar de prohibir al demandado salir del país no podía decretarse dentro de un proceso de fijación de cuota alimentaria; y, de otro, que no puede obligarse al accionante a presta la caución que fijó el juzgado encartado para garantizar la obligación alimentaria por la misma razón jurídica referida.

En efecto, el juzgado encartado, por auto de 5 de noviembre de 2010, ordenó al demandado “constituir un capital cuya renta satisfaga el cumplimiento de la cuota alimentaria mensual conforme lo prevé el articulo 129 del C.I.A.”, inobservando que la misma disposición prevé que ésta medida sólo procede dentro de un proceso ejecutivo frente al incumplimiento del alimentante de pagar la cuota previamente fijada y, no en un juicio declarativo, con el cual se busca determinar el monto que debería solventar el deudor de acuerdo con el material probatorio aportado a ésta litis, pues no es otra lectura que se desprende de dicha norma cuando estableció que: “La sentencia podrá disponer que los alimentos se paguen y aseguren mediante la constitución de un capital cuya renta los satisfaga.

En tal caso, si el obligado no cumple la orden dentro de los diez días hábiles siguientes, el juez procederá en la forma indicada en el inciso siguiente. “El juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale.

Con dicho fin decretará embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos de aquél, los cuales se practicarán con sujeción a las reglas del proceso ejecutivo. “El embargo se levantará si el obligado paga las cuotas atrasadas y presta caución que garantice el pago de las cuotas correspondientes a los dos años siguientes. “Cuando se trate de arreglo privado o de conciliación extrajudicial, con la copia de aquél o del acta de la diligencia el interesado podrá adelantar proceso ejecutivo ante el juez de familia para el cobro de las cuotas vencidas y las que en lo sucesivo se causen.

“Cuando se tenga información de que el obligado a suministrar alimentos ha incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez que conozca o haya conocido del proceso de alimentos o el que adelante el ejecutivo dará aviso al Departamento Administrativo de Seguridad ordenando impedirle la salida del país hasta tanto preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaría y será reportado a las centrales de riesgo.” Obsérvese que la orden de prohibir al alimentante salir del país está encaminada a garantizar un crédito (liquido) que se encuentra en mora por más de un mes, de tal manera que mal podría entrar a mantenerse dicha medida cuando ni siquiera la jueza cognoscente conoce el valor exacto que supuestamente adeuda el demandado dentro del proceso declarativo de marras.

Por lo demás, esa cautela se ordenó en el auto admisorio de la demanda, contrariando lo dispuesto en la citada ley, pues como se dijo para esa época no existía certeza por parte de la funcionaria acusada sobre la viabilidad del derecho reclamado por la demandante. La Corte, al resolver una acción de tutela de similar textura, expuso: “(…) Ciertamente, no existe proceso ejecutivo de alimentos, mucho menos constancia alguna de que el deudor se encuentre en mora de satisfacer la obligación alimentaria.

Incluso el aludido embargo de remanentes se decretó aún sin que se hubiese fijado cuota de alimentos provisionales a los menores (art. 129 inc. 2º de la Ley 1098 de 2006), lo que significa que ni siquiera existía una obligación liquida a cargo del demandado Luis Eduardo Guarnizo Merchan. “Circunstancia esta tan especial hace inoportuna la acción de tutela, pues la negativa a ordenar el embargo con prelación, se afianza en el evento indiscutido de que el proceso de alimentos tramitado actualmente por la accionante es declarativo de fijación de cuota, que no la ejecución de prestaciones alimentarias específicas, de tal suerte que la decisión no puede estimarse o de ilegal o manifiestamente contraria al orden jurídico, porque ciertamente el artículo 542 prevé que el embargo prevalente sobre el proceso civil debe provenir de un "proceso ejecutivo" de las otras especialidades.

“De ese modo, la interpretación del juzgado accionado en ese sentido no es irrazonable para el caso concreto, pues si no hay un crédito determinado contra el demandado, ni mucho menos está siendo objeto de cobro ejecutivo, no parece viable la aplicabilidad de la prelación de créditos consagrada por la ley sustancial. “En consecuencia, actuar inversamente a lo dicho sería permitir que se inmovilice un activo del citado ejecutado, violentando de esta manera los derechos de los acreedores insatisfechos so pretexto de hacer prevalecer un crédito iliquido y por tanto no exigible, es decir sin que exista una deuda cuya satisfacción pueda demandarse.

“En tales condiciones no hay mérito alguno que permita considerar como vías de hecho las decisiones de la jueza civil municipal accionada, pues en buenas razones no han desconocido la prelación de los créditos alimentarios a favor de menores, en la medida en que en su momento no había crédito exigible en si constituido. Es que si no hay crédito, no puede hablarse de prelación.” (Exp.

T. 2010-00026-01 de 14 de abril de 2010). Análogamente, también se ha pronunciado la Corporación sobre el tema, al decir que “…la decisión judicial por virtud de la que se le impidió la ‘migración del demandado’, no está a tono con los derroteros trazados por el estatuto del menor, concretamente el alcance que cumple otorgarle a lo previsto en el artículo 148 del Decreto 2737 de 1989, habida cuenta que si bien tal medida aplica cuando ‘no se presta garantía suficiente que respalde el cumplimiento de la obligación’, lo cierto es que, como toda interpretación, cumple desplegarla consultando los fines y propósitos del respectivo precepto, de modo que cabalmente se ajuste a la ‘perspectiva legal, como constitucional, más aún si se tiene en cuenta la prevalencia del derecho sustancial, …’ (sent. del 15 de junio de 2004, exp. 00436), a lo que se suma la prevalencia del derecho de los menores de edad, y no con un criterio exclusivamente exegético, pues habrá casos en donde sea menester prohijar uno diverso.

“Se apuntala la precedente conclusión en que aunque no se demostró suficientemente el incumplimiento de las obligaciones a cargo del demandado-querellante, según se avizora de lo materializado en el fallo proferido, se procedió, en todo caso, a fijar como cuota a favor de la menor demandante el ‘25% de los ingresos salariales mensuales, primas, cesantías y bonificaciones que el señor (…) perciba’, para lo cual se comunicó lo pertinente a la empresa en donde el demandado presta sus servicios, como ‘Inspector Técnico’, luego, en tal estado de cosas, la medida ordenada objeto de protesta, se revela opuesta a los intereses de la propia menor demandante.

“En ese sentido, importa ver que de acuerdo con la comunicación del gerente NATIVA S. A., el interesado ‘por motivos laborales debe viajar fuera del país constantemente debido a sus funciones’, luego la orden criticada, en las condiciones descritas, esto es, en el caso concreto, en puridad, pone en riesgo el compromiso laboral del promotor de la tutela y, por consecuencia obvia y natural, el cumplimiento real de la prestación de marras cuantificada a favor del mismo extremo procesal que instauró la acotada demanda de alimentos.

“Lo anterior debido a que, no se discute, la cuota fijada pende de la ejecución de la mencionada relación contractual, por lo que de finiquitarse ésta, en las condiciones tan particulares que aquí hacen presencia, los efectos económicos resultarían adversos a todas las personas que dependen económicamente del citado empleado, de modo que, sin duda, se afectaría a la menor a la que justamente representa la impugnante, traduciéndose la problemática en comentario, entonces, en un hecho que, de raíz, choca con la teleología y la finalidad de los preceptos que rigen los procesos de alimentos, inclusive de lo establecido por el mencionado artículo 148 del Decreto 2737 de 1989, que consagró la restricción de marras, rectamente auscultado.” (Sentencia del 10 de agosto de 2004.

Exp. T-2004-00028-01). Por consiguiente, advierte la Sala que la actuación acusada lesiona el ordenamiento jurídico y, particularmente, los derechos fundamentales de quien ha impetrado su protección constitucional, dado que, las resoluciones proferidas por el Juzgado de Familia en respuesta a las peticiones que el accionante ha elevado comportan una vía de hecho, única circunstancia en que puede otorgarse viabilidad a una acción de tutela contra providencias o actuaciones judiciales.

Fluye de lo anterior que es viable conceder la acción de tutela impetrada, imponiéndose revocar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede, en su lugar DISPONE:

PRIMERO: CONCEDER al accionante el amparo constitucional al debido proceso.

SEGUNDO: ORDENAR a la Jueza accionada que, en del término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, adopte las medidas pertinentes para cancelar la orden impartida relativa a la prohibición de salir del país al actor.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que el fallo no fuese impugnado. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 POMC. Exp. T. 2011-00081-01