CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil diez (2010).- Ref.: 11001-22-10-000-2010-00321-01 Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante respecto de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2010 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por el solicitante del amparo contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. A través de apoderado judicial el actor constitucional instauró la acción de tutela antes reseñada para que se amparen los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la igualdad y a la dignidad humana. 2. En sustento de tal solicitud manifiesta que ingresó al Ejército Nacional hace más de 13 años y no obstante que durante su permanencia en la institución obtuvo una historia laboral de conceptos positivos y felicitaciones por su desempeño en las funciones asignadas, al punto que el 7 de junio de 2007 obtuvo el grado de capitán, el 6 de mayo de del año en curso fue desvinculado de la institución. Precisa que tras someterse a los exámenes médicos requeridos por la Dirección de Sanidad del Ejército para iniciar el curso de piloto, le diagnosticaron “el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) agente causal del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)” (fl. 30, cdno. 1), en virtud de lo cual inició el tratamiento ofrecido por el Hospital Militar y ha cumplido estrictamente las indicaciones de su médico tratante.

Afirma que el 5 de febrero de 2009 la Junta Médica dictaminó la pérdida del 100% de la capacidad laboral, lo que conllevó a la desvinculación de la institución, sin tener en cuenta que su proyecto de vida se encuentra en la filas de la institución acusada. Destaca que en el Ejército Nacional existen aproximadamente 800 personas, de todos los rangos, diagnosticadas con la indicada enfermedad, que continúan en servicio, circunstancia que evidencia una clara discriminación y la violación del derecho a la igualdad. 3.

Demandó, entonces, que por vía de tutela se ordene a la entidad accionada (i) su reintegro al rango de capitán sin pérdida o descuento de tiempo; (ii) que no se le asigne a unidades “en donde exista la posibilidad de combate”; (iii) que se diseñe en el interior de la institución militar una política institucional “relacionada con los casos de personas viviendo con el vih o el sida en materia de dictámenes médico legales” y (iv) que se “analice, decida y publique la política institucional relacionada con el proceso de ubicación y reubicación de personas diagnosticas” (fls. 26 y 27, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la petición de amparo por considerarla improcedente, pues su promotor cuestiona lo decidido por la institución accionada en la Resolución No. 2302 del 29 de abril de 2010, por medio del cual se retiró al accionante del servicio activo, no obstante que para tal propósito cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial como es acudir ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante constitucional impugnó el fallo de primera instancia tras señalar que está en presencia de actos discriminatorios por la enfermedad que padece el actor, de manera que no basta con afirmar que existe otro medio de defensa, pues iniciar una demanda administrativa y obtener el fallo respectivo, puede tardar años y no es garantía de que cese la vulneración. CONSIDERACIONES 1.

La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

De lo indicado en precedencia, la Sala concluye que en el caso concreto la acción de amparo resulta procedente, pues, si bien es cierto que los hechos que edifican la petición constitucional pueden ser el soporte fáctico de una acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, la jurisprudencia constitucional ha señalado que respecto de los indicados eventos no basta con que exista el medio alterno de defensa judicial para excluir la protección constitucional, en cuanto que es preciso que, además, el respectivo instrumento de carácter procesal sea eficaz y oportuno, con mayor razón, cuando, como en el sub judice, están de por medio los derechos fundamentales de un sujeto de derechos de especial protección como lo es una persona que porta el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH).

En relación con esta temática, la Corte Constitucional, al abordar un asunto que guarda simetría con el caso objeto de examen, señaló que “[s] e viola la Carta Política cuando se imponen cargas irrazonables o desproporcionas a quien es portador de VIH o padece de SIDA o se le trata de manera diferente y perjudicial por la mera condición de portador de dicho virus o enfermo del síndrome referido.

En consecuencia con ello, esta Corporación ha insistido sobre ‘la necesidad de recordar que el enfermo de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser humano y, por tanto, titular, de acuerdo con el artículo 2o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna discriminación, ni de ninguna arbitrariedad por razón de su situación. Sería ilógico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva para su integridad física, moral o personal".

En efecto, "[e]l Estado no puede permitir tal discriminación [la que afecta a los enfermos del Sida o a los portadores del VIH], básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden social.

Y segunda, porque el derecho a la igualdad, de acuerdo con el artículo 13 superior, comporta el deber irrenunciable del Estado de proteger especialmente a quienes se encuentran en condiciones de inferioridad manifiesta. Ya esta Corporación ha señalado como criterios orientadores de la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad. La primera se encamina a establecer la adecuación entre la necesidad y la forma protectora; la segunda busca el criterio prudencial de guardar un equilibrio y evitar a toda costa la arbitrariedad absoluta, la discrecionalidad infundada y, por sobre todo, la discriminación.” “ ‘2.5.2.

En ese orden de ideas, es claro que ‘[l]os tribunales constitucionales están llamados a garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos y dentro de esta tarea tienen que hacer un especial énfasis en la protección de los derechos de las minorías marginadas. Precisamente, el caso bajo análisis involucra un grupo de personas que suele ser objeto de distintas suertes de discriminación […] por la infección misma [VIH o SIDA] –con todos los temores que ella genera–’.

En efecto, ‘en un Estado social de derecho, en el que se ha de velar por los derechos fundamentales de todas las personas, no existen instituciones o funcionarios que se puedan sustraer al control de sus actos. Todo el aparato estatal debe sujetar su actuación a la Constitución y propugnar la vigencia de los derechos fundamentales de las personas y a los jueces se les ha asignado la responsabilidad fundamental en la vigilancia del cumplimiento de esta máxima’.” “ ‘2.6.

El caso en concreto 2.6.1. La Sala constata que el accionante fue desvinculado de la Escuela Militar de Cadetes ‘General José María Córdova’ por padecer el VIH. En efecto, el Acta N° 2624 del 16 de septiembre de 2002 proferida por la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, recoge el diagnóstico de la condición médica del accionante en los siguientes términos: ‘Paciente con infección de VIH A2 de etiología adquirida paciente asintomático actualmente pero hay signos inmunológicos que hacen obligatorio el inicio de terapia antirretroviral la cual no puede ser descontinuada’.

Luego se expresa que dicha afección ‘[l]e produce [al accionante] una disminución de la capacidad laboral de cien por ciento (100%)’. También se señala que el alférez XX no tiene tos ni presenta pérdida de peso ”. “ ‘(…) “ ‘En esta ocasión, tal como lo sostiene el apoderado del accionante la persona asintomática es aquella que se encuentra infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) pero que no presenta síntomas ni signos relacionados con el SIDA (artículo 2° del Decreto 1543 de 1997).

Por su parte, la Corte ha señalado que "la situación de ser portador sano del virus VIH no es calificable de enfermedad’ ”. “ ‘Así pues, la Sala considera que el diagnóstico de la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, según el cual el accionante perdió el 100% de su capacidad de trabajo a pesar de que esta misma junta prescribe que se trata de un paciente asintomático, obedece a un prejuicio y no a una decisión fundada en la situación objetiva del alférez.

En efecto, el propio Ejecutivo ha indicado que ‘[p]ara todos los fines legales considérase que una persona infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), mientras permanezca asintomática no tiene la condición de enferma del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)’, según lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 1543 de 1997.

No obstante, aún si no se hubiera expedido esta norma, la situación objetiva del actor al momento en que fue desvinculado de la institución, no era la de pérdida del 100% de su capacidad, como lo reconoció la propia junta médica al señalar que el paciente era ‘asintomático’ actualmente.” “ ‘Como la decisión de desvincularlo fue discriminatoria contra un portador de VIH, se ordenará que el accionante sea reintegrado a la Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova’ ”.

“ ‘No obstante lo anterior, la Sala subraya que si bien en la actualidad el accionante es un portador asintomático del VIH, este virus podría desarrollarse. Así pues, en caso de que el alférez XX presente síntomas que le hagan imposible o le dificulten significativamente, de acuerdo con parámetros objetivos y razonables, cumplir con las obligaciones propias de la carrera militar, él podrá ser asignado dentro de la Institución Castrense para el desempeño de una actividad acorde con su situación y podrá ser evaluado periódicamente de conformidad con las normas vigentes, sin que pueda volver a ser objeto de un trato discriminatorio, como se dispondrá en el apartado 2.6.3. de esta sentencia’ ” (sentencia T-465 de 2003).

El precedente citado guarda estrecha relación con el asunto que ahora se estudia, como quiera que la Resolución No. 2302 de 29 de abril de 2010, mediante la cual se dispuso el retiro del actor del servicio activo de las fuerzas militares, tuvo como sustento las consideraciones del acta médica laboral levantada el 5 de febrero de 2009, en relación con que el accionante fue diagnosticado como un “PACIENTE CON INFECCIÓN POR VIH EN TERAPIA ANTIRETROVIRAL.

ESTADO ACTUAL: CON TERAPIA ANTIRRETROVIRAL ASINTOMATICO UNA VEZ SUSPENDIDA PRESENTA SÍNTOMAS CONSTITUCIONALES.” (fls. 1 y 2 Cdn. 1). De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que si se trata de un paciente “asintomático”, no era dable afirmar que ha perdido la capacidad laboral en un 100%, de manera que una valoración de ese temperamento, de acuerdo con el referido precedente, apareja para el destinatario de ella un prejuicio, en cuanto que no se trata de un proceder fundado en una situación objetiva, lo que en definitiva muestra que la entidad accionada actuó subjetiva o caprichosamente al retirar al actor del servicio activo de las fuerzas militares. 3.

Al establecerse que la acción resulta procedente, es necesario indicar adicionalmente que la Resolución censurada vulnera el derecho fundamental a la igualdad alegado por el promotor del amparo, dado que, conforme se desprende del estudio de este asunto, la trasgresión estriba en el hecho de que la entidad accionada retiró al actor del servicio activo de las fuerzas militares con apoyo en que él es portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), decisión que en esencia lo discrimina respecto de los demás integrantes de las fuerzas militares, dado que el estado serológico al VIH del peticionario no puede justificar razonablemente la discriminación a la que lo somete la institución acusada. 4.

Cumple destacar que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en la observación General No. 18, precisó “(…) que el término ‘discriminación’, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión pública o de otra índole, el origen nacional o social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.

También que en la “Declaración de compromiso”, adoptada en el periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA en junio de 2001, se reafirma que la discriminación de una persona en razón del padecimiento del virus, es una violación de los derechos humanos, que socava “la prevención, atención y tratamiento del VIH e incrementa los efectos de la epidemia en las personas, las familias, las comunidades y las naciones”. 5.

En vista de que la decisión administrativa acusada viola claramente el derecho a la igualdad del actor, se ordenará dejarla sin efectos para que, como consecuencia, se produzca el reintegro del censor al cargo que desempeñaba antes de ser retirado de la institución acusada. 6. Por tanto, se deberá revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, acceder a la petición de amparo impetrada por vía de tutela, sólo en relación con la temática que fue abordada en esta providencia judicial, ya que los restantes pedimentos elevados por el actor resultan en principio ajenos a la presente controversia constitucional y deben someterse a consideración y decisión de las autoridades competentes.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas y, en su lugar, CONCEDE el amparo de los derechos fundamentales del accionante, para que la entidad accionada dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la fecha en que tengan conocimiento de la presente determinación, deje sin valor ni efecto la Resolución No. 2302 de 29 de abril de 2010 y, en consecuencia, reintegre al peticionario al cargo que venía desempeñando, o al que mejor se adecúe a su situación de salud.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � En atención a la solicitud del apoderado judicial del accionante, se mantendrá en reserva el nombre del peticionario (fl. 27, cdno. 1). � sentencia T- 640 de 2008 � Sentencia SU-256 de 1996.

En esta sentencia, la Corte Constitucional protegió los derechos a la igualdad, a la dignidad y al trabajo de un mesero despedido de su trabajo debido a que padecía de Sida, a pesar de que su situación de salud no le impedía cumplir con sus obligaciones laborales. � Sentencia SU-256 de 1996, ya citada. � Sentencia T-059 de 1999. En esta sentencia, la Corte Constitucional concedió una tutela interpuesta por un grupo de personas portadoras del VIH quienes estimaban que eran objeto de discriminación en el centro médico en el que se les atendía. � Cfr. Folio 25 del expediente. � Cfr. folio 26. � Cfr. folio 25 del expediente. � Sentencia SU-256 de 1996, ya citada.

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