CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010).- Ref.: 11001-22-10-000-2010-00175-01 Se decide la impugnación interpuesta por el Juez Diecinueve de Familia de Bogotá, en relación con la sentencia proferida el 15 de junio de 2010 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, en la acción de tutela promovida contra el funcionario judicial impugnante por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en representación de la menor MARÍA FERNANDA ROJAS SALAMANCA.

ANTECEDENTES 1. Manifestando obrar en representación de la menor MARÍA FERNANDA ROJAS SALAMANCA, el Defensor de Familia instauró la acción arriba referenciada con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al nombre, a la identidad, a conocer el origen biológico, a la familia y a la personalidad jurídica, presuntamente vulnerados por la autoridad acusada en el trámite surtido a propósito de la demanda de investigación de la paternidad promovida a nombre de la citada menor contra el señor JACOBO BARAJAS SALAMANCA. 2.

Como sustento fáctico el accionante señaló que el Juzgado Diecinueve de Familia de esta ciudad, mediante proveído de 27 de noviembre de 2009, aplicó la figura del desistimiento tácito respecto de las mencionadas diligencias judiciales, por lo que le solicitó revocar tal decisión, dado que, en adición a que es “violatoria de los derechos fundamentales de la niña MARIA FERNANDA ROSAS SALAMANCA”, no se cumplió con la formalidad de la notificación personal de acuerdo con lo previsto por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Precisa que tal precepto, incorporado inicialmente en el artículo 58 del Decreto 2651 de 1991, en forma clara establece que al Defensor de Familia “le empiezan a correr los términos a partir de su notificación personal” (fl. 3, cdno. 1). Agrega que “es conveniente tener en cuenta la infinidad de jurisprudencias y de literatura, que respecto de la protección de la niñez se ha proferido”.

Indica que en sentencia de 11 de diciembre de 2009, emitida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, se “revocó una decisión aplicatoria de desistimiento tácito en un proceso de investigación de la paternidad, proferida por el mismo Juzgado 19 de Familia de Bogotá” (fls. 5 y 7). 3. Solicitó, por tanto, que por vía de tutela se “ordene la continuación del trámite del proceso de investigación de la paternidad” descrito en precedencia (fl. 6).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo accedió al amparo suplicado por considerar, entre otras razones, que el Juzgado accionado no puede argumentar “omisión por no haberse interpuesto oportunamente los recursos legales frente a una decisión de la que no fue enterado el accionante”, en cuanto que “de modo especial cuando se trata de un auto que decreta la terminación del proceso con efectos equiparables a los de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, proferido contra un sujeto de protección constitucional reforzada”, no puede pasarse por alto la notificación personal al Defensor de Familia, “tal como lo determina el artículo 58 del Decreto 2591 de 1991, adoptado como legislación permanente en el artículo 163 de la Ley 446 de 1998” (fls. 48 y 49).

Agrega que tampoco puede argumentarse “la falta de inmediación o el hecho superado por haber transcurrido los seis meses que impedían a la menor definir su filiación mediante nueva demanda, lo primero porque el término no podía empezar a correr mientras no se produjere la notificación personal al Defensor de Familia, lo segundo, porque el Estado es corresponsable de garantizar real y materialmente los derechos de los niños” (fl. 50).

Para terminar, el Tribunal tras hacer “un ejercicio de ponderación [para] establecer la aplicabilidad o no de la sanción” prevista en el artículo 1º de la Ley 1194 de 2008 cuando se debaten derechos “prevalentes como son los de los niños”, concluyó que la institución del desistimiento tácito “desborda principios y valores constitucionales y aún aquellas normas que conforman el Bloque de Constitucionalidad”, razón por la cual estimó que se debe “inaplicar en este caso a manera de excepción de inconstitucionalidad la Ley 1194 de 2008, y proseguir con el trámite respectivo” (fls. 52 y 53).

LA IMPUGNACIÓN El despacho judicial accionado impugnó el fallo de primera instancia y solicitó revocarlo para que en su lugar se deniegue el amparo por improcedente. Sostiene que la demanda que dio inicio al respectivo proceso de investigación de paternidad se presentó por el I.C.B.F el 18 de septiembre de 2006 y pese a que se requirió en varias oportunidades a la madre de la menor para que impulsara el trámite no se procedió consecuentemente y, por ello, debido al abandono del proceso por mas de tres años, mediante auto de 27 de noviembre de 2009, notificado por estado a los interesados el 1º de diciembre del mismo año, se decretó el desistimiento tácito.

Indica que la notificación se efectuó en esa forma porque en cada despacho hay un defensor de familia adscrito que “tiene su sede en el mismo edificio y a quien se le ubican los procesos adelantados por la entidad estatal en una casilla especial, para que los pueda consultar sin perjuicio de las decisiones que por ley deban serle notificadas en forma personal y en ese sentido la anterior defensora tuvo conocimiento de la decisión y seguramente en su leal saber y entender optó por no recurrirla” (fl. 66).

Añade que la decisión mediante la cual declaró el desistimiento tácito no hace tránsito a cosa juzgada material, porque “el estado civil de las personas, como derecho personalísimo, es imprescriptible e irrenunciable, aún tratándose [de] personas mayores de edad y por esa razón en casos como el que dio lugar a la acción constitucional, un segundo desistimiento tácito no podría tener jamás la consecuencia de la pérdida del derecho y el único propósito que se buscaba era dispensar un mejor servicio de administración de justicia”, máxime cuando la presente acción carece del requisito de la inmediatez, pues el auto cuestionado se emitió hace mas de seis meses.

CONSIDERACIONES 1. Es preciso reiterar, como punto de partida, que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

Igualmente que, en línea de principio, el amparo no se abre paso respecto de providencias o actuaciones judiciales a no ser que en ellas se hubiere incurrido en un proceder arbitrario, producto de la subjetividad del funcionario, o desconectado del ordenamiento jurídico, si no es posible removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley, esto es, “ siempre que el afectado no posea otro medio de defensa judicial para obtener su restablecimiento ” (sent. de 11 de mayo de 2001, exp. 0183), pues, en tal circunstancia, es pertinente que el juez constitucional actúe con el propósito de conjurar el agravio que con la actuación censurada se haya podido causar a las partes o intervinientes en el proceso. 2.

Los soportes adosados al trámite constitucional ponen de manifiesto, por una parte, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Bogotá-, a través del Defensor de Familia formuló, a nombre de la menor MARÍA FERNANDA ROJAS SALAMANCA, una demanda contra el señor JACOBO BARAJAS SALAMANCA, orientada a que se declarara que éste es el padre biológico de aquélla y, por la otra, que el 27 de noviembre de 2009, en cumplimiento a lo ordenado por el artículo 1º, inciso 2º, de la Ley 1194 de 2008, se “decretó el desistimiento tácito de la (…) demanda”, porque pese al requerimiento ordenado el 17 de septiembre anterior, ninguna gestión se materializó en ese sentido.

De acuerdo con lo parámetros descritos en precedencia, la Corte concluye que, en el caso sometido a su consideración, el Juzgado Diecinueve de Famita de esta ciudad efectivamente incurrió en un proceder que vulnera los derechos fundamentales previstos por los artículos 29 y 44 de la Constitución Política, dado que los perfiles del asunto objeto de examen constitucional guardan cabal simetría con los que en sentencia de 19 de mayo de 2010 (exp. 2010-00026-01) resolvió la Corte, en el sentido de señalar que en procesos como el tramitado ante el juzgado accionado, por las características especiales que allí se presentan, no resultaba aplicable la Ley 1194 de 2008 -por medio de la cual se creó el desistimiento tácito-.

Señaló la Corte que ello era así “ por cuanto el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley en cita consagró que el desistimiento tácito ‘ no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial ’, lo que no tuvo en cuenta el Juzgado Segundo (2°) Promiscuo de Familia de Sogamoso al considerar que la coadyuvancia hecha a la demanda génesis de tal pleito judicial por parte del Defensor de Familia implicaba una representación judicial de este funcionario a favor del menor de edad demandante, no obstante que la jurisprudencia existente sobre el punto ha establecido precisamente lo contrario”.

“En efecto, sobre tal particular esta corporación ha señalado lo siguiente: ‘Justamente por ello, con fundamento en los decretos 2272 y 2737 de 1989, la jurisprudencia de la Corte tiene precisado que la gestión que desarrolla el mentado funcionario se cumple principalmente de dos maneras; por un lado, al intervenir, en nombre de la sociedad y en interés de la institución familiar, en los procesos que se siguen ante la jurisdicción de familia y en los que venía actuando el Defensor de Menores y, por otro, al iniciar, en interés del menor, las respectivas acciones en los asuntos de la citada especialidad, sin perjuicio de la representación legal y judicial que corresponda.

Alrededor de este particular aspecto dijo la Corporación que una “ visión global del artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, pone de manifiesto que las funciones del actual Defensor de Familia en relación con los procesos judiciales, se reducen a dos: una, contemplada en el inciso 1º, para intervenir en nombre de la sociedad y en interés de la institución familiar ´ … en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción y en los que actuaba el Defensor de Menores, sin perjuicio de las facultades que se le otorgan al Ministerio Público ´, y otra, consagrada en el inciso 2º, para promover, también en interés del menor ´ …las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representación legal y judicial que corresponde ´ …’ (G.J., t. CCXXVIII, pag.1134)”.

“Así por ejemplo, el artículo 12 de la ley 75 de 1968 previó que el defensor de menores - ahora conocido como defensor de familia -, que tuviese conocimiento de la existencia de un niño de padre o madre desconocidos, debía promover la investigación correspondiente, al tiempo que el artículo 13 de ese ordenamiento jurídico señaló que en los ‘juicios de filiación ’ dichos funcionarios públicos tenían derecho a incoar la respectiva acción y a intervenir en la misma, entre otros sujetos.

Es claro, entonces, que en desarrollo de tan particulares atribuciones la Defensoría de Familia, como dependencia de aquel organismo estatal, esta facultada para iniciar los correspondientes procesos judiciales de filiación y de impugnación, cuando se trate de averiguar el verdadero estado civil de un menor. Esa función, que al tiempo traduce deber, aparece reiterada en los artículos 11 del decreto 2272 de 1989, al disponer que tal funcionario intervendrá también en interés del menor para intentar las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, y 277 del Código del Menor, que determina que a ese defensor le compete, entre otras atribuciones, actuar en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales de conformidad con aquella disposición.” “Como se dejó registrado en los antecedentes de esta providencia, si al promover esta acción la defensora precisó que lo hacía bajo esa calidad, es decir que ahí mismo enfatizó que su actuación correspondía al cumplimiento de los citados mandatos, no se remite a duda que desde la referenciada perspectiva a ella le era dable formular la demanda que originó este proceso, y con mayor razón cuando, como recientemente lo expuso la Corporación, ‘no se puede afirmar que el citado defensor es representante del menor, o que en esta clase de pleitos desplaza a quien lo sea, pues el legislador solamente le ha otorgado una legitimación extraordinaria para formular la pretensión de investigación de la paternidad o, en su caso, de la maternidad ’ (sentencia número 098 de 14 de septiembre de 2004, exp. # 5433, no publicada aún oficialmente).

Por lo mismo, resulta claro que la demandante no es aquella institución, por medio de la defensora de familia, sino Juliana Guevara Hoyos sólo que, atendida su edad, lo hizo por su conducto, pues ‘así el proceso haya sido promovido por la defensoría de familia, ello no traduce que la parte sea ésta, desde luego que dicha calidad se predica sólo del menor ’ (sentencia número 069 de 14 de julio de 2003, exp. # 6894, no publicada aún oficialmente, entre otras)”.

“Resulta así palmario que al actuar en interés del menor, como cuando promueve habilitada por la ley acciones de la naturaleza de las aquí ejercidas, dirigida a obtener la verdadera filiación del incapaz, ciertamente no requiere aquiescencia alguna, pues tal gestión no corresponde más que al desarrollo natural de sus funciones, de donde se sigue ‘que la participación del referido defensor en esta clase de procesos, no está condicionada a que el menor se encuentre en una determinada situación jurídica, exigencia que, de existir, desdibujaría el propósito tuitivo de unas disposiciones que habilitan la intervención de dicho funcionario en orden a que adelante las diligencias necesarias para hacer efectivo el derecho que tiene toda persona - y con mayor razón los niños (art. 44 C. Pol.) -, a conocer su filiación ’ (sentencia número 098 de 14 de septiembre de 2004, exp. # 5433, no publicada aún oficialmente).’ (Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia SC-074 de 2005.

Exp. 66001-3110-003-2000-00301-01. Resaltado ajeno al texto)”. “ 3. Así mismo, anota la Corte que a pesar de que, en abstracto, la parte accionante tenía a su alcance otros medios judiciales de defensa, pues frente al auto que declaró la terminación de la acción judicial en cuestión procedían los recursos de reposición y apelación, para esta corporación tales mecanismos de defensa no resultaban idóneos en el caso particular habida cuenta de las precisas circunstancias que rodearon el proferimiento de la providencia de que se trata y la falta de conocimiento de la aquí accionante en relación con dichos mecanismos de defensa así como de los requisitos necesarios para hacer uso de ellos”. 3.

Así las cosas, de conformidad con lo discurrido la Corte y por las razones indicadas en precedencia, confirma el fallo impugnado por medio del cual se accedió a la pretensión de amparo constitucional. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela referenciada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En comisión de servicios RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En comisión de servicios PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA En comisión de servicios 10 12 A.S.R. Exp. 2010-00175-01