CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., trece (13) de enero de dos mil diez (2010). Ref: 11001-22-10-000-2009-00385-01 Se desata la impugnación formulada por la accionante respecto del fallo de 10 de noviembre de 2009, pronunciado en la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la demanda de tutela iniciada por MARÍA ISABEL RODRÍGUEZ HINESTROZA, en beneficio del menor FEDERICO PEDROZA RODRÍGUEZ, frente al Juzgado Veinte de Familia de esta ciudad, la que se hizo extensiva a Federico Pedroza Herrera, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Defensor de Familia.

ANTECEDENTES La accionante invoca la salvaguarda de los derechos constitucionales a la igualdad, de los niños y el debido proceso que juzga vilipendiados, habida cuenta que, en el juicio de restitución internacional de menores promovido por Federico Pedroza Herrera, en beneficio de su hijo Federico Pedroza Rodríguez, en contra suya, la autoridad judicial convocada el 23 de octubre de 2009 (fol. 172 c-copias) dictó fallo mediante el cual ordenó la “restitución inmediata” del niño “a su lugar de domicilio habitual, en la ciudad de Cuernavaca, Estado de Morelos – México”, que la madre facilitara dicho traslado el que correría “por cuenta de…Federico Pedroza Herrera” y “cancelar la restricción de salida del país impuesta para el menor”.

La vía de hecho que le atribuye a ese pronunciamiento la hace derivar en que faltó uno de los presupuestos procesales para resolver de fondo, que existía la imposibilidad legal de que el padre demandante fuera oído en el juicio y que hubo error en la ponderación de las pruebas relativas a la situación de riesgo a la que podía verse expuesto el niño, porque la demanda nunca debió admitirse a trámite hasta tanto el demandante no agotara la etapa de la conciliación extrajudicial, pero que como de todas maneras se rituó, tal omisión debió servir de apoyo para que la funcionaria accionada dictara sentencia inhibitoria, que siendo el convocante del litigio deudor de la obligación alimentaria respecto de su hijo no podía ser escuchado en la reclamación que presentó y, además, que ningún valor le asignó a las demás pruebas con las cuales demostró las “condiciones reales que vivía el menor durante su estancia en México, cuando ambos padres hacían vida común”, que desde la llegada del niño a Colombia el padre tenía conocimiento de su paradero y que teniendo la posibilidad de comunicarse no utilizó los medios.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La juez solamente remitió copia del expediente (fol. 29). La defensora de familia dijo que se había demostrado la existencia de la retención indebida del niño Federico Pedroza Rodríguez en Colombia por parte de la progenitora (fol. 35). El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dio su apreciación acerca del mecanismo judicial internacional en discusión (fol. 42) El demandante en el juicio mostró su oposición a las pretensiones de la tutela (fol. 51).

LA SENTENCIA OBJETO DE CENSURA Los magistrados, para denegar las súplicas del amparo invocado, concluyeron que la accionante había omitido interponer el recurso de apelación contra el fallo objeto de censura por esta vía, que el defensor de familia no estaba obligado a adelantar la audiencia de conciliación, ya que su deber, conforme al artículo 10 de la ley 173 de 1994, se reducía “a tomar las medidas apropiadas para asegurar su entrega voluntaria”, que el legislador nunca consagró la conciliación como requisito de procedibilidad en los asuntos relacionados con restitución internacional de menores y, además, que en esta clase de asuntos era inaplicable la sanción prevista en el artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, porque en este caso el menor había sido sustraído abruptamente del lugar donde compartía con sus padres (fol. 109).

LA IMPUGNACIÓN Ningún ataque en concreto esgrimió contra el fallo censurado (fol. 121). CONSIDERACIONES 1. El amparo constitucional establecido en el artículo 86 de la Carta Política es el instrumento ideado por el constituyente de 1991 para que el afectado pueda asegurar la prevalencia de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión ilegítima de las autoridades y, en los casos definidos por el legislador, por los particulares, fueren conculcados o puestos bajo inminente riesgo y no tenga otros medios eficaces de defensa.

Si se formula frente a actuaciones judiciales, sólo es admisible en el supuesto de que las mismas configuren "vía de hecho", es decir, acorde con el particular capricho y arbitrariedad del funcionario y no con el querer del legislador, de suerte que ante un simple vistazo, luzcan palmariamente abusivas. 2. Del escrutinio a que fue sometido el plenario, con prontitud, infiere la Corte la inviabilidad del amparo extraordinario invocado, por cuanto se advierte que la convocante pretermitió protestar el pronunciamiento que le causaba malestar y que supuestamente ofendía los caros intereses alegados; es decir, ningún reproche propuso dentro del juicio y la sentencia adquirió firmeza con la mirada complaciente de la demandada, cuando bien pudieron formular el resguardo jurídico previsto en el artículo 1º, inciso 3º de la ley 1008 de 2006, el cual prevé que “en concordancia con las previsiones de los numerales 3, 5 y 10 del parágrafo 1º del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, las autoridades judiciales señaladas en el inciso primero del presente artículo, según el caso, tramitarán los asuntos a que se refiere este artículo, mediante las reglas del proceso verbal sumario salvo en lo referente a la única instancia. En las controversias judiciales a que se refiere esta ley, que se resuelven en el marco de Tratados y Convenios Internacionales, se garantizará el principio de la doble instancia, la cual se tramitará de acuerdo con las disposiciones que la regulan para el proceso verbal de mayor y menor cuantía”.

Así que era en ese escenario, y no en este, donde la promotora tenía la obligación de dar a conocer su desazón en relación con esos puntuales aspectos que viene ahora a plantear en este aspecto, a efecto de forzar al superior a pronunciarse de manera precisa acerca de dicho tema, con miras al efectivo ejercicio del derecho de defensa y contradicción reconocido por la Constitución, el que debe ser garantizado también a todo lo largo de la actuación procesal.

Ha de advertirse, entonces, que allá en el proceso, ante el funcionario de conocimiento, por ser el facultado para ello, pudo haber formulado los razonamientos que ahora esgrime, medida que, como ya se dijo, tiene como fin amparar las prerrogativas supuestamente vulneradas, y no a través del mecanismo extraordinario instituido para la protección de los derechos fundamentales; de modo, que le está vedado al juez constitucional analizar y resolver acerca de temas o defensas que fueron desaprovechadas en el trámite ordinario. 4.

Es más, esta jurisdicción no puede inmiscuirse en la facultad propia del fallador de instancia quien es al que le asiste, dentro de la órbita de su competencia, la facultad de aplicar la hermenéutica del caso para desatar de fondo la controversia planteada, contrario sensu, de manera antojadiza modificaría las reglas procesales e introduciría el desorden con franca vulneración de los derechos radicados en cabeza de los demás intervinientes. 5.

Entonces, como se configurar la causal de improcedencia consagrada en los artículos 86, inciso 3º de la Carta Política y el 6º, numeral 1° del decreto 2591 de 1991, no puede prosperar el amparo constitucional deprecado. 6. En este orden de cosas, la impugnación deviene frustránea. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas.

Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 10 C. J. V. C. exp. 11001-22-10-000-2009-00385-01