CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., cuatro (4) de diciembre de dos mil nueve (2009). Ref.: Exp. 11001-22-10-000-2009-00366-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra la sentencia de 28 de octubre de 2009 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó la tutela invocada por el señor Genaro Ñungo Méndez frente a La Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional - Centro Nacional de Afiliaciones.

ANTECEDENTES 1. El demandante quien reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad, acceso al sistema de protección social y a la salud en conexión con la vida, solicita se ordene a la accionada que inscriba a la señora Elsa Lucy Bejarano Cárdenas, su compañera permanente, como beneficiaria del servicio de salud que él recibe.

Adujo a folios 15 a 23, en síntesis, que es abogado y obra en nombre propio, se encuentra pensionado por el Ministerio de Defensa y afiliado en tal calidad al servicio de salud que le esta siendo prestado en la forma que determina la Ley; que como está separado de hecho de su cónyuge “con quien me separé de bienes el día 18 de diciembre de 1992 por escritura pública N° 4721 de la Notaría 34 de Bogotá (…) y en dicha escritura se comenta de la no convivencia común con quien fuera mi cónyuge, y los numerales sexto, séptimo, octavo y noveno del mencionado título así lo ratifican pues desde el 18 de diciembre de 1992, mi compañera permanente ha sido la Dra. Elsa Lucy Bejarano Cárdenas”, folio 17, requirió a la nombrada Entidad inscribir a su compañera permanente con quien procreó tres hijos ya mayores de edad, como beneficiaria de tales servicios y no obstante que allegó la documentación que le fue requerida, la accionada se negó a incorporarla argumentando que “debo estar divorciado, con separación de cuerpos y bienes” (folio 17), por lo que “ante lo anterior, mi compañera se encuentra sin atención en salud, lo que me motiva la violación del derecho fundamental deprecado” (sic) (folio 17). 2.

El subdirector administrativo y financiero de la Dirección General de Sanidad Militar se opuso a la prosperidad del amparo, y manifestó que al petente se le informó que con fundamento en lo establecido en los artículos 20 y 23 parágrafo 2° de la Ley 352 de 1997, que en su orden establecen quienes ostentan la calidad de beneficiarios del régimen de salud de las Fuerzas Militares, y las causales para la pérdida o extinción del derecho del cónyuge o del compañero permanente, no resultaba posible acceder a la pretensión solicitada, en atención a que en relación con la esposa no se ha configurado ninguna de las allí establecidas por lo que ésta es la beneficiaria ante el subsistema de salud, sin que se pueda pretender que la administración acceda a concederlo simultáneamente “a la esposa y a la compañera permanente (…), porque se tipificaría el delito de peculado por aplicación oficial diferente” (folio 30).

Manifestó igualmente que se informó al interesado que una vez aporte la sentencia de divorcio puede afiliar como beneficiaria a la señora Bejarano Cárdenas, en tanto que además, en el subsistema de salud las ex esposas pueden continuar con los servicios médicos cuando se cumplen los requisitos establecidos en la ley 447 de 1998 y el Acuerdo N° 052 de 1998, esto es, que el afiliado cotizante cancele el valor total del PPCD vigente (folios 29 a 31).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo por considerar que si bien la compañera permanente del demandante tendría derecho a acceder a los beneficios que la accionante ofrece a sus afiliados, para la viabilidad del otorgamiento de tal prerrogativa es necesario que se den los requisitos previstos en las disposiciones que regulan la materia, “y si entre ellas se tiene que para los casados, si pretenden que sea la compañera permanente la que figure para recibir las prestaciones correspondientes, debe presentar la prueba de su divorcio o separación de cuerpos (…) resulta entonces lógico que si no se ha probado la circunstancia dicha (la del divorcio o la separación de cuerpos) le sea negada la solicitud que hizo” (folio 34).

Por lo que agregó, que la carga de probar las exigencias establecidas está en cabeza del demandante, “ de suerte que, mientras ello no se dé, no otra podría ser la respuesta de la Dirección, ante la ausencia de los requisitos a que se hizo referencia” (folio 34). LA IMPUGNACIÓN El peticionario “apela”, folio 38, y en la sustentación además de reiterar la argumentación y solicitud iniciales, folios 41 a 47, luego de hacer alusión a la Ley 447 de 1998, que modificó la 352 de 1997, afirma, literalmente que “lo anterior, deja en claro que extinguió el derecho sobre la cónyuge quien tampoco lo reclama ya que tiene el suyo, pero deja en claro que al terminar ya de tantos años la asistencia a la cónyuge queda relevado el tener que demostrar el divorcio que aun no existe, para que se afilie a quien es mi compañera permanente y ese es un derecho que ahora debe ser reconocido por el estado no como modificación de las normas anteriores, sino que en puro derecho y en lógica jurídica, debe entenderse que si la cónyuge ya no convive con el afiliado ella pierde el derecho de conformidad a lo normado y releva el divorcio para que se reconozca a quien ahora convive de tantos años con el afiliado, porque el divorcio resulta en este momento dilatorio ante las necesidades de salud por parte de quien funge como mi pareja” (sic) (folio 46).

CONSIDERACIONES 1. Ha dicho reiteradamente la Sala que de conformidad con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de esta acción aparece condicionada a la circunstancia de que la garantía fundamental se encuentre vulnerada o amenazada y el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, evento en el cual tal prerrogativa le será protegida a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los remedios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto la Corte advierte que el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto para dilucidar el conflicto que plantea el petente en materia de multiafiliación cuenta en los términos del artículo 2° del Decreto-Ley 2158 de 1948 (modificado por la Ley 362 de 1997) y del artículo 41 de la Ley 1122 de 2004, con otras vías idóneas a emplear donde puede alegar los hechos que aquí plantea.

Sobre el particular, la Corporación ha señalado: “Así las cosas, mal haría el Juez de tutela en arrogarse facultades que no le corresponden, puesto que la pertinencia de la presente acción constitucional pierde vigor cuando existen otras vías legales a emplear, donde de manera idónea puede alegarse la naturaleza jurídica de las comunicaciones en las que se suspendió transitoriamente la pensión, la norma aplicable al asunto, y, de ser el caso, la presencia de todos los requisitos exigidos por la ley para restablecer dicho derecho.

(…) ‘Lo dicho, indica que respecto a la petición de protección de que aquí se trata, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991” (sentencia de 18 de septiembre de 2009, exp. 2009-00484-01). 2. De otra parte, la Ley 352 de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, establece en el artículo 19 quienes son los afiliados al SSMP, y por su parte, el 20, se ocupa en determinar los beneficiarios de los anteriores, así: “(…) Para los afiliados enunciados en el literal a), del artículo 19, serán beneficios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.

Para el caso del compañero (a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años; b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que hagan parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de sus padres; c) Los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos menores de 25 años que sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de él.

PARÁGRAFO 1 o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud.

PARÁGRAFO 2 o. Todas aquellas personas que por declaración judicial de nulidad o inexistencia de matrimonio, por sentencia judicial de divorcio válida en Colombia o por separación judicial o extrajudicial de cuerpos, perdieren el derecho a la prestación de servicios según lo ordena el artículo 23 parágrafo 2o. de la presente ley, podrán ser beneficiarios del SSMP siempre y cuando el afiliado cancele, en los términos que fije el CSSMP, el costo total de la PPCD para recibir el Plan de Servicios de Sanidad del SSMP (…)”.

A su vez, el parágrafo 2° del artículo 23 de la mencionada Ley establece que: “ el derecho a los servicios de salud para los afiliados enunciados en los numerales 5o. y 6o. del literal a) del artículo 19, y para los beneficiarios de los afiliados enunciados en el artículo 20, se extinguirá por las siguientes causas: a). Para el cónyuge o compañero permanente: 1.

Por muerte. 2. Por declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio. 3. Por sentencia judicial de divorcio válida en Colombia o por separación judicial o extrajudicial de cuerpos, o cuando no hiciere vida en común con el cónyuge afiliado, excepto cuando los hechos que dieron lugar a divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge beneficiario de estos derechos.

(sublíneas y negrilla fuera de texto). Entonces, de las normas anotadas se infiere que el derecho a recibir los servicios de salud por parte del Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares no puede ser simultáneo para la cónyuge y la compañera permanente, salvo en el evento y bajo las condiciones consagradas en el parágrafo 2° del artículo 20 de la citada Ley. 3.

Ahora bien, como lo señaló el Tribunal constitucional de primera instancia, aunque la “compañera permanente” del petente podría tener derecho a acceder a los beneficios que la accionada ofrece a sus afiliados, también es cierto, que la carga de probar las exigencias ya mencionadas está en cabeza del demandante, siendo al petente a quien le corresponde demostrar, de una parte y en relación con su cónyuge, la existencia de alguna de las condiciones a que refiere la norma anteriormente citada, y, de otra, la unión marital que aduce tener con la señora Bejarano Cárdenas; y así las cosas, “mientras ello no se dé, no otra podría ser la respuesta de la Dirección, ante la ausencia de los requisitos a que se hizo referencia” (folio 34).

No basta entonces que el interesado, quien afirmó ser abogado, para probar que no hace vida en común con su esposa de quien por demás, afirma, no se ha divorciado ni separado de cuerpos, aporte copia de la escritura de separación de bienes de diciembre 18 de 1992, la que, contrario a lo asegurado por éste, no demuestra la terminación de la convivencia con la esposa en tanto que las cláusulas a las que hace relación en su escrito inicial refieren a que “no se hicieron capitulaciones matrimoniales”;

“que a partir de la fecha los bienes que adquieran serán de su exclusiva propiedad sin que el otro pueda interferir ni disponer de ellos (…); “que cada cónyuge dispondrá de los medios propios para su subsistencia”, y que, “declaran los comparecientes que podrán obrar independientemente y fijar su residencia y domicilio dentro o fuera del país sin necesidad de acuerdo o autorización del otro” (folios 13 vuelto y 14), y, de otro lado, que para demostrar la unión marital de hecho con quien pretende sea la afiliada al sistema como su beneficiaria, se limite a allegar tan solo una declaración extraproceso suscrita por él, en la que afirma que convive hace más de dos años con la señora Bejarano Cárdenas (folio 6). 4.

En ese orden de ideas, al no aportar prueba idónea de lo anterior, no resultaban razonables los argumentos que expuso el petente en su reclamo constitucional, de modo que no existe razón atendible para modificar el fallo de tutela de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (En comisión de servicios) CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 9 Exp. 2009-00366-01