CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en Sala realizada el 14 – 10 – 2009 EXP.:11001-22-10-000-2009-00313-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2009, por la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ dentro del proceso de tutela promovido por ANDRÉS ALFONSO CASTAÑEDA JARAMILLO, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo ANDRÉS CASTAÑEDA BOCHMANN contra el JUZGADO DIECISÉIS DE FAMILIA de la mima ciudad y HERTA ELLA BOCHMANN CÁRDENAS.

ANTECEDENTES 1. Mediante la presente acción pretende el actor que se le amparen a su hijo los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física, a tener un hogar, a la libre expresión y al debido proceso, presuntamente conculcados por los accionados. 2. Afirma el accionante, que se divorció por mutuo acuerdo de la señora Herta Ella Bochmann Cárdenas y en el mismo instante se convino dejar la custodia del menor fruto de la unión a cargo de la madre, pese a dicha situación dice el gestor que ha desarrollado un rol paterno de gran calidez y ha consolidado nexos afectivos sólidos con su hijo.

Agrega, que su ex esposa contrajo nupcias nuevamente en el 2004 con Jaime Alberto Ramírez Alzate, señor que siempre ha residido en el exterior, razón por la cual la madre del pequeño promovió en ese mismo año un proceso de permiso de salida del país, el cual fue tramitado ante el Juzgado Doce de Familia de Bogotá, quien luego de rituar el asunto, profirió fallo en el que desestimó las pretensiones de la demandante.

Decisión que fue objeto de reproche mediante acción de tutela, pero tanto en primera como en segunda instancia la providencia se mantuvo incólume. Añade, que en el 2008 la señora Bochmann Cárdenas presentó de nuevo la demanda, sin tener en cuenta que las circunstancias no habían variado desde que se produjo la anterior providencia, en esta ocasión por reparto le correspondió el conocimiento al Juzgado Dieciséis de Familia de Bogotá, notificado el tutelante, se opuso a que su hijo se residenciara en el exterior, sustentando su posición con las mismas razones que adujo en el primer proceso que se adelantó con el mismo fin.

Indica, que el Juez denunciado desde el inicio de su actuación favoreció los intereses de la demandante, puesto que admitió la demanda sin haber agotado el requisito de procedibilidad de la acción que consagra la Ley 640 de 2001, situación que se la hizo saber en su debida oportunidad, pero sin embargo, mantuvo su competencia y decidió de fondo con fundamento en que la norma que regula la conciliación en familia, artículo 40 ibídem, no señala el permiso de salida del país como asunto sometido a tal trámite.

Por otro lado, dice que al interior del proceso se clarificó que el real interés de la madre era trasladarse a los Estados Unidos a vivir con su nuevo esposo, más no era el de mejorar las condiciones del hijo, quien se encontraba feliz en su país, no obstante el Juez otorgó el permiso para salir al exterior, no teniendo en cuenta para ello el material probatorio, ni se demostraron las condiciones en las que estaría el niño y si las mismas mejorarían con el cambio de domicilio.

Expone, que el pequeño quiere estar en Colombia al lado de sus padres, tal como lo manifestaron expresamente su abuela y tío paterno, pero por el “temor infundido por su progenitora, (…) quien se enfurecía cuando el menor pretendía decirle esta decisión, y procedía a amenazarlo con el abandono y dejarlo solo sino se iba con ella (…) fue lo que lo llevó a no manifestar (…) su deseo de quedarse (…)” Acota, que el accionado profirió sentencia en la que concedió la solicitud de la madre, pero considera que la decisión no se compadece con la realidad del material probatorio, ya que el administrador de justicia llegó a conclusiones que no se deducen del recaudo de las pruebas y además no valoró todo lo que obra en el expediente y que tenía plena relación con los intereses del niño, pues desechó de tajo declaraciones y la visita social, que de haberlas contrastado con otros medios de prueba otro hubiera sido el fallo.

Finalmente aduce que la providencia motivo de queja es atípica y ambigua, como quiera que “ordenó la salida provisional del niño, bajo el imperio de personas sin jurisdicción y competencia. Además se dispuso la realización de un acompañamiento al menor por parte de un ‘cuerpo interdisciplinario’ con el que cuente el establecimiento al cual se vincule, con el fin de evaluar el grado o nivel de adaptación de éste en su entorno escolar y familiar el cual se remitirá a través de la embajada de Colombia en Miami cuando no existe dicha autoridad”, motivo por el cual solicitó aclaración y al hacerlo el funcionario preciso que “conservaba competencia en caso que Andrés Castañeda Bochmann quiera retornar a Colombia, y que a petición de parte requeriría a la madre para que procediera a gestionar el regreso del pequeño al lado de su padre, a pesar de ello, no se pronunció frente a la nota presentada por el niño en la cual manifestó no querer irse del país, en cambio, en auto de cúmplase consideró superada la etapa probatoria”. 3.

A la luz de lo anterior, pide que por este medio se ordene dejar sin efecto la providencia del 5 de agosto de 2009. LA SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal luego de revisar las actuaciones realizadas por el Juzgado negó la tutela, toda vez que en la sentencia que se profirió al interior del proceso de permiso de salida del país se hizo un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las excepciones de mérito propuestas por el demandado, se estudió la realidad social y familiar del menor y por último se analizó la prueba testimonial y documental y luego tomó la decisión, la cual no obedece al arbitrio del juzgador, por el contrario, el fallo procura de alguna manera conciliar los derechos del niño y de los padres.

Además, consideró que es “apenas lógico que ante la separación de los padres, mientras el derecho no regule la custodia compartida, el niño debe permanecer bajo la responsabilidad y cuidado de aquel a quien le fue otorgada esa obligación, pero ello no puede traducirse ni en desconocimiento del derecho del niño a contar con su otro progenitor, ni es un compromiso de arraigo domiciliario que imponga al custodio el deber de permanecer en el lugar donde se encuentra el otro (…)” LA IMPUGNACIÓN El petente impugnó el fallo, argumentando que la demanda de permiso de salida del país se instauró no pensando en las necesidades del niño sino en las de su progenitora, que desea formalizar la convivencia con su nuevo esposo.

Advierte, que en el escrito de tutela indicó que el funcionario “al referirse a las excepciones de fondo planteadas se dedica a hacer simples conjeturas y especulaciones sobre los derechos del niño, sin análisis alguno de los fundamentos fácticos y probatorios” y además la realidad del hijo del actor es que es un menor feliz en Colombia y que tiene garantizadas las mejores condiciones para su desarrollo integral.

Refiere, que el a quo pasó por alto el escrito de la trabajadora social en el que se destaca que “la actitud y comportamiento del niño es tranquila y receptiva dentro de la entrevista pero al tratar de explorar en su posible salida del país o quedarse en Colombia con su padre, como alternativas, se pone nervioso, llora y reitera que no sabe y no es su deseo hablar de ello, que lo decidan los otros (…)”, como las declaraciones de la abuela y del tío del menor en las que se prueba que es deseo del hijo del actor permanecer en Colombia y como el mismo pequeño lo manifestó en el escrito enviado al Juez cuando conoció la decisión tomada en el trámite.

CONSIDERACIONES 1. Es ampliamente conocido que el amparo constitucional, por regla general, no resulta idóneo para atacar las actuaciones judiciales, salvo cuando la decisión carezca de fundamento objetivo por ser producto de la mera arbitrariedad del funcionario judicial. 2. En el asunto actual, la sentencia controvertida (Fl. 210 a 227 del Cdno. 1) no se torna antojadiza o caprichosa siendo esa, la única forma en que esta excepcional herramienta puede operar contra decisiones del talante aludido, en ausencia de otro mecanismo efectivo de protección. Obsérvese, que el Juzgado accionado, luego de analizar cada una de las pruebas adosadas, como son: testimonios de Nora Cárdenas de Bochmann, Neyda del Rosario Cotero Simanca, Darío Tomás López Rodríguez, Jaime Alberto Ramírez Alzate, Alejandro Castañeda Jaramillo, Agripina Aleida Jaramillo, interrogatorio de Andrés Alfonso Castañeda Jaramillo y Herta Ella Bochmann, la entrevista hecha por la trabajadora social y las documentales allegadas por las partes, realizó un ejercicio para buscar indicios que le permitieran aproximarse al querer del menor frente a la salida del país, de cuyo resultado infirió que “los padres cumplen con sus expectativas de vida afectivas, sociales y familiares dado que el niño no desea opinar frente a la decisión a tomar”.

Luego el funcionario despachó cada una de las excepciones de mérito propuestas por el demandado y sobre las mismas concluyó que “las afirmaciones que se hacen no recibieron la demostración necesaria para que puedan erigirse como capacitadas para aniquilar la pretensión. No aparece demostración alguna que por el hecho del traslado al exterior se quebrante la natural relación que tiene el niño con el padre, que llegue a ubicarse en un lugar que ponga en riesgo su vida y la intercomunicación o que se desquicie por este hecho el sentimiento paterno – filial existente”.

Finalmente, dice que en el proceso no se demostró que existiera hecho o prueba alguna que ponga en entre dicho la idoneidad moral, física, psíquica, económica o social de la progenitora con respecto a su hijo, todo lo contrario se advirtió que se trata de una mujer que tiene asegurado un mejor futuro para ella y por ende para el progenie en su nuevo hogar, y que en ningún momento ha tratado de oponerse a la relación entre el padre, la familia de éste y su hijo, tanto es así que en la entrevista del menor se evidencia un vínculo de afecto fuerte con el accionante.

El apoderado de la parte demandada solicitó que se aclarara la providencia referida, razón por la cual el 6 de agosto de 2009 se llevó a cabo la audiencia y en la misma se manifestó que el menor allegó una carta en la que señala “quererse quedar en Colombia con su papá y su mamá”, por lo que se ordena pasar el proceso al despacho para que resuelva lo pertinente y el 11 de agosto del mismo año indicó que “escuchar al niño en este momento sería violar en forma frontal las disposiciones legales, pues la etapa probatoria se encuentra más que superada, sería volver a un estanco cuyo retorno implicaría desconocer la barrera legalmente erigida con el fallo y pecar contra el principio de la cosa juzgada que si bien formal, otro es el camino para reformar la decisión. Además el niño expuso su opinión en la oportunidad en que se practicó la visita por parte de la Trabajadora Social, tal como aparece en el plenario.

De suerte que se cumplió plenamente con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 1098 - Código de la Infancia y la Adolescencia -”. De acuerdo con las anteriores reflexiones, estima la Corte que el asunto sometido a consideración del funcionario accionado fue examinado razonablemente, circunstancia que permite descartar un actuar caprichoso, pues la decisión que generó el inconformismo del actor es el producto de la conjunción de la apreciación de los medios de convicción de acuerdo con las reglas de la sana crítica y de la labor hermenéutica realizada sobre los preceptos legales a aplicar.

Lo cierto es que el Juez efectuó una prudente interpretación tanto de la situación fáctica como jurídica, de la cual si bien eventualmente puede disentirse, no es razón suficiente para conceder el amparo, pues como de vieja data lo tiene dicho la Sala “ no constituye vía de hecho las meras discrepancias que se tengan con las interpretaciones normativas y las apreciaciones probatorias en las decisiones judiciales, por ser ello de competencia de los jueces”. 3.

No sobra advertir que la Sala en un caso similar, estableció las especiales condiciones de protección que asiste a los menores en este tipo de asuntos, cuando dijo “ Ya está la justicia al corriente de todo ese conjunto de cosas, y al frente tienen las causas judiciales promovidas a consecuencia de ello, quienes como jueces naturales verán de mejor modo que el juez de tutela, la solución que más convenga a tan particular caso, pues que tendrán allí la posibilidad de adelantar las pesquisas que sean menester, con la asistencia de todos a quienes corresponde velar por la niñez, contando con la opinión de expertos que analicen desde diversos ángulos los factores que al niño de este caso conciernen, y finalmente aplique el remedio que más cuadre a su desarrollo integral.

Ante complejo problema, juzga la Corte que lo mejor es confirmar el fallo impugnado” 4. De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En permiso PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Fallo de Tutela de la Sala Civil T-2003-00023 del 21 de enero de 2004. PAGE J.A.A.P. Exp.: 2009-00313-01 12