CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., veinte de octubre de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de treinta de septiembre de dos mil nueve) Ref. Exp. No. T-11001-22-10-000-2009-00305-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 10 de septiembre de 2009 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de tutela promovida por G. R. R. contra el Juzgado Catorce de Familia de la misma ciudad y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Regional Bogotá-.

ANTECEDENTES 1. En el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá se adelanta el proceso de custodia y cuidado personal promovido por N. V. S. contra G. R. R., tramite en el cual la parte demandada se opuso a la pretensión con apoyo en que otro despacho concedió el resguardo del menor B. E. M. V. En la primera audiencia, el despacho declaró fracasada la conciliación, fijó el litigio y señaló fecha para la práctica de la pruebas que se extendió hasta el 14 de agosto de 2009, en el entre tanto, se presentaron solicitudes de las partes informando sobre la situación del infante, de igual manera se practicaron valoraciones psicológicas a las personas que se disputan el cuidado.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 2. A causa de la anterior actuación judicial, la demandada G. R. R., acude a la acción de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trato digno y a las garantías de los menores, presumiblemente vulnerados por las autoridades accionadas.

Según relató, el juzgado accionado no ofrece un trato digno a la parte demandada, pues cuando ha intentado hablar con la juez para poner en conocimiento el peligro que afronta el niño, la maltrata con palabras hirientes como "soy una vieja, que debería estar cuidando matas y jardines en mi casa", no respeta el derecho de expresión y menosprecia el interés que ella tiene de proteger al menor; tampoco resuelve las solicitudes presentadas, ni adopta medidas de protección aunque sean provisionales, pero en cambio sí habla con la demandante, según lo expresado en una diligencia. De otra parte, pone de presente que el Bienestar Familiar elabora informes y rinde conceptos sin entrevistar o visitar a la enjuiciada, lo cual imposibilita el derecho de contradicción. 3.

El Juzgado Catorce de Familia de Bogotá contestó no son ciertas las afirmaciones de la accionante, que el despacho ha realizado todo lo necesario para proteger el interés superior del adolescente, quien se ve enfrentado a la disputa de la abuela y la madre, misma a la que la Comisaría de Familia concedió la tenencia provisional; que conforme al material recaudado hasta el momento, no es posible entregar al joven a la abuela paterna, ya que se estaría generando en él un estado de angustia, dolor, pues así lo hizo saber y buscaría la forma de regresar al hogar de la progenitora que vive muy cerca.

Señaló que la defensora de familia adscrita a ese despacho ha olvidado el deber de defensa de los derechos e intereses de los niños y adolescentes y por el contrario concentra una aptitud de ataque contra la juez, razón por la cual pidió al ICBF el cambio de esa funcionaria. 4. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifestó que no se ha vulnerado derecho alguno a la accionante, que las República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil actuaciones y valoraciones que realizó fueron por disposición del juzgado y en cumplimiento de lo dispuesto en el Código de la Infancia; que los derechos de petición elevados por la quejosa han sido contestados. 5.

Por su parte, la Defensora de Familia adscrita al juzgado accionado, expresó que muestra inmensa preocupación por la demora en el trámite de proceso de la referencia, situación que ha hecho fértil el enfrentamiento entre la madre y la abuela del menor, razón por la cual requiere una solución inmediata al igual que los memoriales que esa Defensoría ha impetrado en defensa de los derechos del involucrado; que la posición de esa entidad está plasmada en los diferentes escritos obrantes en el asunto y no es otra distinta de lograr un verdadero, positivo, efectivo, auténtico y real restablecimiento de las garantías del niño. Precisó que en la audiencia celebrada el 10 de agosto de 2009, en presencia de los apoderados de las partes y frente a las situaciones puestas en conocimiento por la Defensora de Familia como abuso sexual, porte ilegal de armas, violencia intrafamiliar y hasta homicidios, la juez manifestó "son normales en la localidad donde vive el menor y no son razones suficientes para que la progenitora no tenga la custodia", tesis a la que ella se opuso porque en esa comunidad no todos sus habitantes se encuentra en esas condiciones y existen familias protectoras de las garantías de los niños, posición que fue respaldada por la procuradora judicial;

Estimó que la solución judicial que se de al caso no puede ser equivocada en vista de que el joven es un ser humano excepcional, de pocas palabras, mirada triste, sensible y vulnerable. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Familia del Tribunal de Bogotá negó el amparo deprecado tras considerar que si bien el proceso no se ha desarrollado con la prontitud deseada, la decisión final depende de la valoración de las pruebas decretadas en especial cuando el tema que se debate es tan sensible como la custodia de un niño, y sería República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil irresponsable sustituir el trámite judicial ordinario para resolver en sede constitucional un conflicto de carácter familiar que muestra ánimos exacerbados de las partes para hacer valer cada uno sus propias razones, que la valoración de los informes corresponde al juez de instancia único competente para definir la controversia.

Concluyó, puesto que el asunto aún está pendiente de la decisión por parte del juez natural, mismo al cual no se puede despojar de competencia, no se considera procedente el amparo; sin embargo -dijo- ello no obsta para exhortar a la funcionaria acusada que adopte una determinación en cuanto sea posible que atienda los intereses del menor.

LA IMPUGNACIÓN La promotora del amparo impugnó el fallo de tutela antes memorado, estimó que no basta la orden para que la juez tome una determinación, ¿pero cuándo será?, cuando e] menor ya no tenga valores, sea un problema para sociedad y un delincuente que tenga que ser castigado por el juez que no lo protegió, acaso no le corresponde a la justicia ser pronta y oportuna en su decisiones.

Insiste en el peligro en que se encuentra el joven y el hacinamiento en el cual habita. Anotó que nada dice el juez constitucional del maltrato de fue objeto como si ello fuera algo normal; que el Bienestar Familiar hizo una valoración sin visitar y entrevistar a la accionante, que no está de acuerdo con el cambio de la Defensora de Familia, pues todos la quieren porque ayuda a los niños y está pendiente de ellos.

CONSIDERACIONES 1. Excepcionalmente procede el amparo constitucional cuando hay una vía de hecho, esto es, ante un proceder tan desacertado, infundado e inconsistente, que no puede ser sostenido República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil por el ordenamiento jurídico, lo que haría posible que el juez constitucional adoptara las medidas preventivas que estime pertinentes para salvaguardar las garantías superiores.

Sin embargo, ello supone que el afectado no haya tenido la posibilidad de agotar otros mecanismos de defensa judicial, porque de ser así, la tutela se torna improcedente. 2. Evidente resulta para la Sala que los reparos presentados por el accionante atañen a las irregularidades que según su parecer acaecieron dentro del correspondiente proceso de custodia, tales como, el maltrato proveniente de la juez, la indebida forma de practicar los informe y valoraciones sin la presencia de la persona objeto de análisis, los peligros constantes a los que está enfrentado el menor por la eventual delincuencia en la que habita, los operativos de policía que se adelantan en el lugar donde habita y su hacinamiento, así mismo la morosidad en el trámite del asunto.

Salta a la vista entonces que aquellos deben ser debatidos dentro del correspondiente asunto por los medios judiciales que la ley otorga, razón ésta que denota la improcedencia de la presente acción tras la existencia de otros mecanismos de defensa judicial tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, de los cuales tal como lo indicó el a quo han hecho uso las partes.

Adicional a lo anterior, nótese que el proceso de custodia y cuidado personal de la referencia está en curso, y aún no se ha resuelto, luego es prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, por cuanto no puede arrogarse facultades que no le corresponden, decidiendo lo que debe resolver el funcionario competente; amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones judiciales, dado su carácter esencialmente subsidiario.

Los procesos son, como tantas veces se ha dicho, el escenario ideal para abogar por las garantías constitucionales pertinentes y dentro de éste debe la peticionaria exponer sus reclamos y en el evento de que no se acceda a sus clamores, puede hacer uso del recurso que corresponda. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil En últimas, la solución que se dé a la problemática que se plantea en el proceso referenciado, es cuestión que queda confinada a la autonomía del juzgador de instancia, quien deberá adoptar una decisión teniendo en cuenta todos los precedentes expuestos en esta queja constitucional, para así poner fin al enfrentamiento familiar por causa de la tenencia y cuidado del menor. 3.

Ahora, frente a los hechos aquí denunciados, la Corte como juez constitucional y protector de las garantías de los niños, hace un llamado tanto a la juez como a los demás intervinientes en el litigio, para que sus actuaciones se ciñan a la ley, al respeto por la dignidad humana, el decoro profesional, a la efectividad del derecho de igualdad en el proceso, todas estas conductas redundaran en beneficio, así como, ejemplo de comportamiento para el menor comprometido y afectado por el enfrentamiento que se observa.

Por lo anterior, se impone la confirmación del fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

WILLIAM NAMEN VARGAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA