CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., veintitrés de septiembre de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de nueve de septiembre de dos mil nueve) Ref.: Exp. No. T-11001-22-10-000-2009-00257-01 Se resuelve la impugnación formulada frente al fallo proferido el 10 de agosto de 2009 por la Sala de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de tutela promovida por Leidy Marcela León Castro contra La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

ANTECEDENTES 1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- mediante la Resolución N° 000098 de 17 de junio de 2009, dispuso desincorporar del curso de formación No 125 a la estudiante Leidy Marcela León Castro, porque conforme a la valoración médica realizada el 10 de junio de 2009, tenía 15 semanas de gestación, y al tenor de la Convocatoria N° 054 de 2008, la aspirante durante la permanencia en la fase II -Curso de Formación-, no debe estar embarazada y de estarlo sería retirada.

Ante tal decisión, la interesada interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero de ellos se resolvió adversamente a ella y el otro confirmó la desincorporación dispuesta por la Escuela de Formación, porque no se dio un trato discriminatorio a la estudiante, como tampoco se desconoció el artículo 43 de la Constitución Nacional.

Por el contrario, estimó la comisión que se protegió al que está por nacer y a la madre toda vez que las asignaturas programadas implican un esfuerzo físico que la estudiante no puede realizar por su estado de gravidez, que pondría en peligro su vida y el del nasciturus; además, la Convocatoria señaló que en la fase II, las aspirantes no debían estar en estado de embarazo y si lo estaban o llegaren a estarlo, será retiradas, condición que ella conoció y aceptó previamente al momento de la inscripción. Agregó la accionada que las medidas alternativas como la desescolarización por tutores o formación semipresencial no son viables, dada la especial misión de mantener el orden, la seguridad y disciplina en los centros de reclusión, por lo tanto la preparación tiene que ser presencial, esto es, con la permanente ilustración de los instructores, las demás opciones no son viables porque la adecuada preparación en las competencias que deben poseer los dragoneantes exige que estas se desarrollen en la Escuela Penitenciaria.

Finalmente -expresó- que el Decreto 407 de 1994 no admite esguinces en cuanto a la modalidad y tiempo en la formación, pues requiere una educación integral. 2. A causa de lo anterior, la aspirante Leidy Marcela León Castro, acude a la acción de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, los derechos de los niños y a la igualdad, presumiblemente vulnerados por la entidad accionada; en consecuencia, pidió el llamamiento de manera inmediata al curso de formación para dragoneantes femeninas o que se conceda el amparo en forma transitoria, mientras acude a la promoción de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para tal propósito, planteó que una vez superó todas las pruebas de la Fase I, logró ingresar el 17 de marzo de 2009 a la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Murtra para realizar el Curso de Formación para Dragoneantes, pero el 23 de mayo de 2009, se enteró de su estado de embarazo, el cual comunicó a la entidad accionada el 26 de mayo, quien ordenó la remisión a sanidad confirmando la gravidez.

Señaló que las providencias por las cuales se resolvieron los recursos que interpuso contra la determinación del retiro, son una forma de discriminación contra ella y su hijo que está por nacer, además, el Decreto 407 de 1994, contentivo del Régimen de Personal de los Empleados del INPEC, no establece la prohibición de tener hijos, por eso tales actos son ilegales e inconstitucionales.

Adujo que en la actualidad no tiene ningún impedimento físico, intelectual, ni legal para acceder al cargo de dragoneante, pues durante su permanencia por espacio cuatro meses y cinco días, demostró las actitudes, capacidades que se requieren para el mismo; que la instrucción académica culminaba el 30 de agosto de 2009 y luego, prosiguen las prácticas en los centros de reclusión durante los meses de septiembre y octubre, para enseguida posesionarse en el empleo.

La accionante expresó que la situación descrita causa graves perjuicios económicos y morales, dado que tuvo que acudir a un préstamo con intereses para presentar las pruebas en la ciudad de Bogotá y adquirir los elementos necesarios para el aprendizaje; que fue discriminada, señalada, aparte de que no se respetó su condición de mujer y madre gestante cabeza de familia, máxime cuando ya superó el 80% de la Convocatoria. 3.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- manifestó que la accionante cuenta con otro medio legal idóneo para satisfacer su pretensión, como es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera que la acción de tutela en esos términos se torna improcedente, pues luego de agotar la vía gubernativa no se puede acudir directamente al juez constitucional sino a la justicia administrativa para preservar el debido proceso. 4.

La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- de igual forma pidió declarar improcedente la acción de tutela, porque de acuerdo con la Convocatoria, norma reguladora de todo el proceso, que obliga tanto a la administración como a los participantes, consagra el requisito para ingresar y permanecer en la Escuela Penitenciaria, como es, que “ durante la permanencia en el curso de formación, las aspirantes no deben estar en estado de embarazo, y si lo están o llegaren a estarlo, serán retiradas del curso por seguridad de la madre y del bebe que está por nacer ”, condición esa que se reprodujo en la Resolución 2006 de febrero de 2008, que establece las pruebas médicas, paramédicas, psicológicas que se aplicaran en el trasegar de selección de aspirantes a ingresar como alumnos de la escuela penitenciaria, es decir, que desde el inicio del asunto se tenía pleno conocimiento de las condiciones y las causales de exclusión. Adujo que como la estudiante incurrió en esa precisa causal que trae como consecuencia el rechazo, sin que ello implique violación de sus derechos, por el contrario se dio cumplimiento a la referida convocatoria.

De otro lado, señaló que la accionante tiene la opción de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar la suspensión provisional del acto que dispuso el retiro, para reclamar la protección de los derechos que hoy pide por esta vía excepcional. LA SENTENCIA IMPUGNADA En decisión mayoritaria el Tribunal de Bogotá negó las súplicas del amparo deprecado.

Para tal cometido aseveró que el Director de la Escuela de Formación sencillamente ante el estado de embarazo procedió a la exclusión de la aspirante, porque incurrió en una de las causales establecidas en la convocatoria, se trata entonces de un proceder legítimo que no lesiona derechos fundamentales. Así mismo, afirmó que la accionante dispone de otro medio de defensa para sus derechos ante la justicia administrativa con la consecuente suspensión del acto denunciado, con lo cual el amparo tampoco procede como mecanismo transitorio.

Estimó que aparte de las anteriores razones, está el hecho de cuestionar a través de esta acción, el contenido del parágrafo 3°, numeral 8.2.2. de la Convocatoria No 054 de 16 de abril de 2008, constitutiva de la norma reguladora del proceso de selección, cuando se trata de un acto de carácter general, impersonal y abstracto que no crea situaciones jurídicas subjetivas y concretas que no puede lesionar derechos fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN La gestora del amparo impugnó el fallo de tutela antes memorado, reclamó su revocatoria porque el retiro del curso de formación, es contrario a la ley, a la Constitución Nacional y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que señala la protección especial a la mujer en estado de embarazo y la obligación del Estado de adoptar acciones afirmativas para contrarrestar la discriminación en el período de gravidez, además, consolidó los parámetros del amparo constitucional para la trabajadora en gravidez.

Señaló que el juez constitucional de primera instancia no tuvo en cuenta las condiciones especiales que le asisten, pues el proceso de selección ya se había superado en todas sus etapas, no existe causa disciplinaria o falla alguna que hubiera motivado el retiro de la institución; desconoció los perjuicios materiales y morales causados con la discriminación, ignoró la urgencia de proteger los derechos del hijo por nacer.

CONSIDERACIONES 1. A juicio de la Corte, es reprobable constitucionalmente que una candidata sea discriminada por su estado de embarazo y excluida de manera definitiva del curso de formación para dragoneante, por una odiosa distinción que debe recibir la censura constitucional para asegurar la protección especial que merece la mujer en estado de gravidez, pues la jurisprudencia tiene dicho que una madre en una condición de ese talante, tiene derecho a gozar de una especial protección del Estado y la sociedad, pues la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales imponen la obligación de respectar el embarazo y el periodo de lactancia, como el momento de cumbre de reproducción de la especie humana.

La mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado, lo que apareja necesariamente el derecho a no ser despedida por causa del embarazo. ( T-373 de 1998). De otro lado, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de Las Naciones Unidas en la Resolución de 18 de diciembre de 1979 y ratificada por Colombia en virtud de la Ley 51 de 1981, en el numeral 2°, del artículo 11, prevé que conscientes los Estados del papel de la mujer en la procreación, ella no debe ser objeto de discriminación. A su vez la Ley 984 de 2005 que aprobó el " Protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer ", adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), obliga al estado Colombiano a erradicar cualquier forma de discriminación contra la mujer.

Así mismo, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Por lo tanto, ese derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos, así mismo de aceptar las diversas formas de familia, con inclusión de las parejas no casadas y sus hijos, así como de las familias monoparentales y sus hijos.

Al tenor de lo anterior, la decisión adoptada por la entidad accionada, de retirar a la aspirante por su estado embarazo, constituye no sólo una forma de discriminación, prohibida legalmente, sino que agrede el derecho fundamental de crear una familia; además, la conducta de la autoridad se despreocupa de proteger la vida de la madre y del que está por nacer, dado que la expulsión injustificada puede causar traumas a nivel tanto psicológico como afectivo y coarta la libre decisión sobre la maternidad, limitando la facultad de autodeterminación en materia sexual y reproductivo.

Esa forma de discriminación no sólo quebranta el derecho a la igualdad y la protección especial a la mujer y a la maternidad (Artículo 40 CN), sino además la posibilidad de acceder a un cargo público en la forma como establece el artículo 209 de la Constitución Nacional a cuyo tenor dice “ la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Adicionalmente, el esfuerzo físico que conllevan las pruebas de instrucción y adiestramiento que debe soportar la promotora del amparo en el Curso de Formación, no pueden ser superiores a las actividades y riesgos que deben afrontar en el desempeño del cargo, quienes ya han accedido al mismo, de lo que se sigue que por esa vía las dragoneantes actuales no podrían quedar embarazadas y tener una familia en ejercicio al libre desarrollo a la personalidad.

Ahora, si bien la Convocatoria No 054 de 2008, prevé que en la fase II -Curso de Formación- las aspirantes no deben estar en estado de embarazo y si lo están o llegaren a estarlo, serán retiradas por seguridad de la gestante y del menor que está por nacer, se trata de una restricción constitucionalmente inaplicable. Recuérdese además que la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando trata el tema de los derechos y libertades de las mujeres, alude a dos sectores de protección jurídica como son los generales y otros que “ se relacionan en forma directa y exclusiva --o casi exclusiva-- con la condición de mujeres que tienen sus titulares.

En este último sector se impone la adopción de medidas especiales que reconozcan características propias de las mujeres --ejemplo evidente es la protección previa y posterior al parto-- y que restablezcan, introduzcan o favorezcan la igualación entre varones y mujeres en ámbitos en los que éstas se han encontrado en situación desfavorable frente a aquéllos por consideraciones culturales, económicas, políticas, religiosas, etcétera.

La desigualdad real, la marginación, la vulnerabilidad, la debilidad deben ser compensadas con medidas razonables y suficientes que generen o auspicien, en la mayor medida posible, condiciones de igualdad y ahuyenten la discriminación. El principio de juridicidad --que tiene raíz en el trato igual para todos-- no sólo no excluye, sino reclama, la admisión --más todavía: la exigencia-- de una especificidad que alimente ese trato igualitario y evite el naufragio al que frecuentemente se halla expuesto.

(Voto razonado a la sentencia de 25 de noviembre de 2006, Corte Interamericana de Derechos Humanos). Así, en defensa de los derechos de la aquí a accionante y para restablecer la vulneración por discriminación de que es víctima, se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional, como quiera que han de protegerse los derechos de rango superior tanto de ella, como del nasciturus; en ese orden de ideas, se revocará el fallo de primer grado y, en su lugar se concederá el amparo solicitado.

Por ende, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- que dejen sin efectos la decisión de excluir a la accionante de la fase II iniciado con la Convocatoria 054 de 2008, y se dispondrá lo necesario para el restablecimiento pleno de los derechos de la accionante en el concurso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. En consecuencia, se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- dejar sin efectos la decisión de excluir a la accionante del proceso de selección Fase II iniciado con la Convocatoria 054 de 2008 y, en su lugar, permita la continuación en el curso de formación. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � En esta sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos en defensa de los derechos de la mujer invoca la aplicación de la “Convención de Belém do Pará” por cuanto es la primera vez que ese organismo resuelve un caso en el cual está involucrada de manera directa una mujer. 10 E.V.P. Exp.

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