CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 27-05-2009 REF. Exp. T. No. 11001 22 10 000 2009 00132 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 3 de abril de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, denegó la acción de tutela promovida por Edilma Amparo Sánchez Ravé frente al Ministerio de Relaciones Exteriores, a cuyo trámite fue vinculado el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandó la peticionaria, por conducto de apoderado especial, la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad pública accionada, en el trámite administrativo que culminó con el reconocimiento de su pensión de vejez en cuantía inferior a la autorizada por la ley. 2.

Sustentó su solicitud en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que mediante Resolución No. 022206, expedida el 22 de agosto de 2008 por el Instituto de Seguros Sociales, le fue reconocida la pensión de vejez como funcionaria del servicio exterior, pero el monto de la mesada resultó inferior a la que legalmente le correspondía, en razón a que el Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad para la cual laboró durante los últimos 7 años, no descontó correctamente los aportes de seguridad social en pensiones. 2.2.

Que antes de ser reconocida la susodicha pensión, el Instituto de Seguros Sociales le solicitó a la oficina de investigaciones la verificación del cambio abrupto de salarios que se reflejaba en su historia laboral, lo cual se explicó porque entre el 31 de enero de 2001 y el 30 de abril de 2003 el Ministerio de Relaciones Exteriores realizó aportes tomando como ingreso base de liquidación el salario devengado en un cargo equivalente de la planta interna y no el real percibido en divisas, como ocurrió a partir del 1° de mayo de 2004, en cumplimiento de la sentencia C-173/04 de la Corte Constitucional, inconsistencia que condujo a una reducción significativa de su mesada pensional. 2.3.

Que el 13 de agosto de 2008 demandó del Ministerio de Relaciones Exteriores una solución efectiva a su problema, pero la respuesta recibida el 28 de octubre del mismo año fue desfavorable. 3. Solicitó, en consecuencia, que se ordenara al Ministerio de Relaciones Exteriores procediera a realizar una adecuada liquidación de los aportes de seguridad social en pensión, con destino al Instituto de Seguros Sociales.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Directora del Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a la petición de amparo, arguyendo que la acción de tutela no puede utilizarse para discutir asuntos de rango legal, como el planteado en esta ocasión, correspondiendo su definición a las jurisdicciones ordinaria o de lo contencioso-administrativa, según el caso, dado que lo pretendido por la petente no era el reconocimiento de su pensión sino la reliquidación de los aportes pensiónales y la inaplicación de la normatividad legal vigente durante una parte del período en el cual prestó sus servicios en la planta externa de dicho Ministerio, aspectos sobre los cuales existen aún interpretaciones legales divergentes.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección implorada en atención a que la peticionaria no impugnó la resolución por la cual se le reconoció la pensión de vejez en condiciones adversas, pues, estimó, que esta no es la oportunidad ni el escenario procesal para revisar dicho asunto, descartando, de paso, la incursión en una vía de hecho durante el trámite adelantado por el Instituto de Seguros Sociales.

Respecto de la actuación del Ministerio de Relaciones Exteriores, tampoco encontró vulnerado derecho alguno, toda vez que éste respondió la petición presentada por la accionante, de manera coherente y de fondo. Por lo demás, concluyó, que la quejosa puede acudir, aún, al juez ordinario, ante quien podrá adelantar el debate jurídico aquí propuesto.

LA IMPUGNACION El apoderado de la peticionaria censuró el fallo de primer grado, alegando, de una parte, que la tutela no fue dirigida contra el Instituto de Seguros Sociales sino frente al Ministerio de Relaciones Exteriores, de otra, que no atendió la línea jurisprudencial consolidada por la Corte Constitucional sobre el punto objeto de debate y, de último, que es evidente la discriminación denunciada, en la medida que se ve reflejada en la disminución de su mesada.

Refutó, finalmente, el argumento, según el cual, la protección se tornó inviable porque no impugnó la resolución de reconocimiento pensional, con el hecho de que no existían razones de hecho ni de derecho para hacerlo, en consideración a que el Instituto de Seguros Sociales se limitó a liquidar el monto de la pensión con sustento en las cotizaciones aportadas por el Ministerio.

CONSIDERACIONES 1. Es oportuno precisar, de entrada, que el Instituto de Seguros Sociales no fue demandado ni era pertinente vincularlo, como erráticamente lo decidió el juez constitucional a-quo, toda vez que la reclamación de la peticionaria fue dirigida contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, empleador para la época en que fueron efectuados los aportes pensiónales reducidos, porque éste no los liquidó ni giró correctamente a dicha entidad de previsión social.

Por consiguiente, respecto de tal entidad, la Corte se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno, dado que no fue convocada por la quejosa ni ostentaba legitimación en la causa por pasiva. 2. De otra parte, la Corte ha reiterado, de antaño, que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

Es claro, entonces, que este mecanismo deviene improcedente cuando la persona afectada tiene o tuvo la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3. Pues bien, adentrada en el fondo del asunto, la Corte estima que es propicio, en el presente caso, el amparo constitucional solicitado, porque de no concederse se tornaría nugatorio el derecho a la igualdad de la accionante y, por consecuencia, el de seguridad social en conexidad con el mínimo vital, dado que la jurisprudencia constitucional viene otorgando tal protección, con sustento en una línea doctrinaria uniforme que data del año 2000, según la cual “…las cotizaciones para pensión de los servidores públicos que prestan sus servicios en el exterior, deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues resulta discriminatorio hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente…En consecuencia, como quiera que existe una línea jurisprudencial relacionada con el hecho de que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, esta Sala tutelará los derechos fundamentales a la dignidad, seguridad social, mínimo vital y al debido proceso en conexidad con el derecho a la igualdad del accionante…”.

(Sentencia T-098 del 16 de febrero de 2006, Corte Constitucional). En consonancia con lo planteado, la Sala revocará el fallo objeto de impugnación y, en su defecto, concederá la protección constitucional implorada y ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, si aún no lo ha hecho, que envíe de inmediato al Instituto de Seguros Sociales la información pertinente sobre los salarios que realmente devengó la peticionaria al servicio de ese ministerio, para que sea tenida en cuenta por dicha entidad de seguridad social, en una nueva liquidación de la pensión a que tiene derecho, así como la remisión de los aportes bien liquidados, una vez el Instituto de Seguros Sociales le indique al empleador y a la trabajadora la suma que cada uno adeuda por dicho concepto, sin incluir valores correspondientes a sanciones ni a intereses de mora.

Finalmente, en lo que respecta a los recursos de que dispuso la petente en vía gubernativa para impugnar el acto administrativo de reconocimiento pensional, argumento sobre el que se erigió el fallo impugnado, es pertinente indicar que su invocación no es plausible para la Corte, en la medida que la queja por la liquidación defectuosa de la pensión no se fundó en un hecho imputable al Instituto de Seguros Sociales, sino a las inconsistencias del Ministerio de Relaciones Exteriores en el descuento y giro de los aportes.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: CONCEDER la tutela solicitada por la accionante, respecto de sus derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social en conexidad con el mínimo vital.

SEGUNDO: ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores, si aún no lo ha hecho, que envíe al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, dentro del término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, la información relacionada con los salarios que realmente devengó la peticionaria al servicio de ese ministerio, para que sea tenida en cuenta por dicha entidad de previsión social, en la nueva liquidación de su pensión a que tiene derecho.

TERCERO: DISPONER que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como la señora Edilma Amparo Sánchez Rave quedan obligados a cancelar al Instituto de Seguros Sociales, en la proporción que les corresponda, la parte no aportada de las cotizaciones, a lo cual procederán una vez dicha entidad indique a cada uno la suma que adeudan por tal concepto, sin incluir sanciones ni intereses de mora.

CUARTO: COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 POMC T-2009-00132-01