CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., dos (2) de julio de dos mil nueve (2009). Ref.: Exp. 11001-22-10-000-2009-00113-01 Resuelve la Corte la impugnación formulada contra la sentencia de 22 de abril de 2009, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó el amparo solicitado por Edgar Alfonso Varela Guevara quien actúa en nombre y representación de su hijo Andrés Varela Alonso, frente al Juzgado Séptimo de Familia de esta ciudad, trámite al que fueron vinculados Zoraida Suárez de Alonso, Guillermo Alonso Ávila, el Defensor de Familia y Agente del Ministerio Público ambos funcionarios adscritos al Despacho accionado.

ANTECEDENTES 1. El apoderado del interesado pide la protección del derecho fundamental de su representado al debido proceso y los de su hijo, y en ese sentido solicita que se revoque la sentencia de 5 de diciembre de 2008 proferida por el Juzgado demandado, y que con el fin de no vulnerar los derechos del niño se disponga la suspensión provisional de los efectos del mencionado fallo.

Aduce a folios 48 a 76, en síntesis, que ante el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá, los señores Zoraida Suárez de Alonso y Guillermo Alonso Ávila, promovieron un proceso de regulación de visitas que culminó con sentencia de 24 de julio de 2002 en la que se les concedió a los abuelos maternos demandantes el derecho reclamado; decisión frente a la cual su poderdante interpuso acción de tutela que luego de ser negada en ambas instancias concedió la Corte Constitucional en revisión dejando sin efecto la providencia atacada, y allí se estableció que tal Juzgado “de acuerdo con su competencia, conforme a las circunstancias particulares del caso, atendiendo el interés prevalente del niño, la ley sustancial, el procedimiento fijado por la ley y con el derecho y aquiescencia del padre del menor, que tiene el cuidado personal y es el titular de la patria potestad, establezca, con prudente juicio, que se permita el trato del menor con los abuelos maternos Guillermo Alonso Ávila y Zoraida Suárez de Alonso, tal como se expuso en la parte motiva de esta sentencia” (folios 48 y 49).

Agrega que el mencionado Despacho acatando la orden impartida por esa Corporación, dejó sin efecto el fallo y dispuso que mientras no se demostrara inhabilidad física o moral del padre, “los abuelos tenían derecho a relacionarse con el menor pero solo con la autorización y aquiescencia de su padre”, folio 49, por lo que existe cosa juzgada constitucional.

Manifiesta que ante el Juzgado accionado los señores Suárez de Alonso y Alonso Ávila adelantaron proceso verbal “facilitación de trato y comunicación”, que contestó el apoderado del demandado quien “no propuso ninguna excepción, ni solicitó la práctica de ninguna prueba, ni objetó las pruebas solicitadas por los demandantes, ni los dictámenes practicados.

Es más, ni siquiera asistió a la audiencia de fallo”, folio 50, por lo que tal juicio culminó con la sentencia proferida el pasado 5 de diciembre y en la que se ordenó a su representado que permitiera el trato y comunicación de los abuelos demandantes con el menor, no obstante que en la actuación se indicó “con claridad” que se trataba era de regulación de visitas.

Complementa que de igual manera en el informe psicológico rendido por la profesional del ICBF claramente se establece que el niño abiertamente expresa que “por ahora” no quiere tener ningún tipo de contacto con los demandantes, y que la misma funcionaria afirmó que “no se detectó durante la sesión que el niño hubiera sido sujeto de alguna manipulación por parte de adultos en sus respuestas.

La renuencia del niño frente a las visitas de sus abuelos es auténtica y obedece a la situación de conflicto que se ha generado alrededor de éstas y en las cuales el niño se ha visto involucrado directamente” (folio 51), manifestaciones que no fueron consideradas al momento de emitir el fallo que por esta acción se pretende que se infirme.

Asevera que el Juzgado accionado “de manera errada” contraviene los postulados constitucionales, viola flagrantemente el artículo 44 de la Constitución, se “abroga una facultad conferida por la Corte Constitucional de manera exclusiva al Juez 9 de familia de Bogotá en fallo de revisión de tutela”, folio 54, tramita un proceso verbal sumario de trato y comunicación inexistente en la legislación procesal Colombiana, el que confunde y asemeja a uno de regulación de visitas y finalmente falla ordenando que su representado permita el “el trato y la comunicación” de su hijo con los abuelos, estableciendo de manera contraria a la jurisprudencia y a la ley, un régimen de visitas en contra de la voluntad del padre y de los intereses del niño, tal como se concluye de la inobservancia de la prueba sicológica realizada al menor por la profesional del ICBF.

Afirma que, “ordenar a un menor de edad a que se trate y comunique con quien no quiere, como lo hace el fallo atacado con esta tutela, es agresivo y violento contra el menor, además resulta violatorio de la Constitución y los tratados internacionales, porque pone en riesgo la seguridad física, mental y jurídica del niño y viola los principios de igualdad, confianza legítima y doctrina probable, por los cuales le está impedido a un Juez, que a su arbitrio y sin mayor consideración modifique la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lleve un trámite procesal inexistente en la ley, y falle una regulación de visitas a favor de unos abuelos, escondida dentro de un ropaje de que permita el trato y la comunicación” (folio 56); que además el Juzgado accionado actuó arbitrariamente e incurrió en vía de hecho, por error sustantivo o procedimental;

“por violación al principio de confianza legítima”; “porque se apartó de la doctrina probable que establece que los abuelos no tienen derecho a que se les regule visitas con su nieto” y al establecer un procedimiento jurídico inexistente; “por violación al debido proceso por inobservancia de las normas y de las pruebas” lo que configura error fáctico y por “violar la cosa juzgada constitucional”.

Manifiesta a la par, que “mi representado a pesar de contar con apoderado, no tuvo una defensa técnica” folio 60, porque “resulta de bulto concluir que cuando un apoderado se comporta como se comportó el apoderado del demandado en este proceso, es decir, cuando contesta la demanda sin proponer excepciones, cuando no allega ni solicita la practica de pruebas, no controvierte las pruebas de la contraparte, no informa a su mandante la ocurrencia de audiencias importantes para el caso, no asiste a la audiencia de fallo, y comete un sinfín de irregularidades, debe concluirse que se está frente a una vía de hecho por violación al debido proceso por falta de defensa técnica” (folio 70). 2.

El Juzgado demandado además de hacer llegar el expediente correspondiente, señaló que en ningún momento lesionó los derechos del menor porque el proceso verbal sumario de facilitación de comunicación se adelantó con todos los formalismos legales previstos para tal fin; la totalidad de las pruebas arrimadas fueron analizadas en el correspondiente fallo en el cual igualmente se tuvo en cuenta la sentencia T-189 de 5 de marzo de 2003 de la Corte Constitucional y en el trámite primó como único interés objetivo el del niño quien estuvo representado tanto por el Defensor de Familia del ICBF como por el Agente del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación (folios 85 y 86).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal luego de revisar el proceso remitido y hacer relación a las actuaciones adelantadas (folios 102 a 107), así como referirse al artículo 16 de la Constitución Política y a lo expuesto frente a este derecho por la Corte Constitucional; a las sentencias T-189 de 2003 y T-182 de 1996 emanadas de la mencionada Corporación y a la jurisprudencia relacionada con el interés superior, desestimó las súplicas del accionante tras advertir que el trámite seguido por el Juzgado fue el de llevar un procedimiento con el fin de lograr el acercamiento, trato y comunicación a que tiene derecho todo niño con respecto a su familia extensa, teniendo competencia para ello conforme al artículo 5° del Decreto 2289 de 1989, por lo que no le asiste razón al demandante al señalar que se trata de un proceso de regulación de visitas.

Agregó que además, la decisión fue adoptada bajo el principio de la sana critica, analizando cada una de las pruebas allegadas al proceso y dándoles el valor que estimó debía tenerse respecto de cada una de ellas y explícitamente dejó sentado en la providencia las conclusiones a las que la llevaron el análisis de las mismas, sin que pueda el Juez de tutela inmiscuirse en tal facultad sin violar la independencia del funcionario.

Igualmente resaltó, que las pretensiones del demandante no estaban llamadas a prosperar, puesto que la sentencia estuvo ajustada a derecho y en ella solo se tuvo en cuenta el interés del menor involucrado, quien tiene derecho a crecer con el acompañamiento de su familia extensa y sentirse miembro activa de la misma. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del solicitante impugnó (folios 126, 135 y 136) y en la sustentación manifestó que “las razones que soportan esta impugnación, son las mismas expuestas en la tutela” folio 3, y se refieren a que el Juzgado accionado incurrió en vía de hecho “por violación al debido proceso por ausencia de defensa técnica”;

“por violación al principio de confianza legítima y doctrina probable”; “por violación al debido proceso por inobservancia de las normas y las pruebas” y, “por violar la cosa juzgada”, y, porque, la regulación judicial de visitas a los niños por parte de familiares que no son sus progenitores y contra la voluntad del padre constituye una vía de hecho (folios 3 a 10 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES 1. En el presente asunto encuentra la Sala, que no le asiste la razón al apoderado del accionante en el sentido de considerar que fue el abogado en el tramite civil y no su representado, quien incurrió en las omisiones a que hace relación en el hecho 13 de la demanda de tutela (folio 50) y a “la violación al debido proceso por ausencia de defensa técnica”, (folios 68 a 70); pues olvida que el procurador judicial representa para todos los efectos a su poderdante; si acaso, los señalamientos que hace alcanzan para conducir a reclamarle al togado por las consecuencias de su eventual negligencia, para lo cual puede hacer las denuncias y formular las demandas que conduzcan a reparar los perjuicios padecidos, si es que se estructuran los presupuestos legales para el efecto. 2.

Por lo demás, de los elementos de convicción que obran en el expediente de tutela, especialmente de la relación pormenorizada de las actuaciones surtidas en el trámite efectuada por el Tribunal con vista en el correspondiente expediente; de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 emanada del Juzgado atacado y cuya revocatoria se solicita, (folios 8 a 23), e incluso de lo alegado por el propio abogado del aquí interesado en la acción de tutela, (folios 28 a 76), se tiene que la parte demandada en dicho proceso, no propuso excepciones, ni solicitó la práctica de pruebas, tampoco objetó las pedidas por los demandantes, ni los dictámenes practicados, “es más, ni siquiera asistió a la audiencia de fallo”, folio 50, “nunca asistió a la práctica de los exámenes ordenados por el Juzgado e impidió la visita social a su casa ” folio 11, siendo entonces forzoso entender, que adoptó una conducta por demás pasiva, por lo que ahora no puede acudir a la acción de tutela que por su naturaleza residual y subsidiaria solo permite ser utilizada cuando no se ha dispuesto de otro medio de protección judicial, de donde deviene la improcedencia de este amparo.

De modo que, si se incurrió en pigricia y desperdició las diferentes oportunidades procesales, es inadmisible la pretensión de tratar de recuperar mediante este mecanismo constitucional tal posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos y oportunidades procesales derrochados, ni para establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales, circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes en el ejercicio de sus derechos, facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no es la finalidad para la cual se instituyó el mecanismo tutelar.

Así las cosas, no puede revivir lo debatido y decidido ante el Juez natural, si en el proceso no hizo uso cabal y pleno de los medios idóneos de defensa y contradicción que le confería la normatividad. 3. De otra parte, para la Corte, es fácil advertir que los argumentos blandidos por el solicitante se encaminan a que se deseche la valoración probatoria realizada por el Juzgado accionado y, a cambio de ella, se propicie una nueva decisión; y a ese respecto hay que decir que, según se tiene por averiguado desde antaño, la función del juez de tutela no es injerir en la ponderación probatoria que hacen los funcionarios de instancia, máxime si se tiene en cuenta que en ese ejercicio de percepción y análisis cobran mayor relevancia el principio de independencia judicial, como que, al fin y al cabo, en ese punto aquéllos gozan de una discreta autonomía que no puede ser socavada por esta vía, a no ser que el resultado de ese proceder sea completamente contraevidente y absurdo.

Empero, esta última circunstancia no es predicable en el caso de ahora, puesto que la decisión 5 de diciembre de 2008 aparece respaldada por un nutrido conjunto de apreciaciones fácticas que, por su razonabilidad, descartan la existencia de una vía de hecho; según puede verse, esa determinación judicial dista, en mucho, de la arbitrariedad y, en todo caso, la simple inconformidad de la accionante no resulta suficiente para dar por establecida la vulneración de los derechos fundamentales que aquí invocó. 4.

Basta lo anterior para concluir que el fallo impugnado, denegatorio del amparo solicitado, admite sin más su confirmación, como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia preanotados.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y vinculados y, en oportunidad, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (En comisión de servicios) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA (En comisión de servicios) ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 2 Exp.2009-00113-01