CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 6-05-2009 REF. Exp. T. No. 11001 22 10 000 2009 00074 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por E. A. S. M. contra el Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

Demandó el peticionario, en representación de su menor hijo XXX, la protección de sus derechos fundamentales a la integridad física y moral, al cuidado y al amor, a la salud y a la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, en el proceso verbal sumaria de custodia y cuidado personal que iniciara frente a M. d. l. Á.

B. C. 2. Sustentó su solicitud en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que desde el año 2004, fecha en que término la unión marital de hecho que sostuvo con la madre de su menor hijo, ésta no le ha prodigado a su primogénito la protección y los cuidados que demanda un niño de 6 años de edad; por el contrario, se ha caracterizado por su negligencia en su custodia y tenencia, a tal punto que éste ha sufrido serios quebrantos de salud por el maltrato emocional de que es sujeto, le ha confiado su crianza a terceras personas y, lo peor de todo, ha propiciado y tolerado un entorno de zozobra e inseguridad personal, al sostener ella un nuevo amorío con un varón inestable y agresivo, que, inclusive, ha llegado a amenazarla de muerte si lo abandonare, ambiente tormentoso que estima nada aconsejable para la salud física y mental de su hijo y de otra menor que élla procreó en una relación anterior, al igual que para su integridad y formación sexuales. 2.2.

Que ante la situación de evidente peligro de su menor hijo, en abril de 2007 inició el proceso judicial de custodia y cuidado personal, correspondiendo su trámite al juzgado accionado, quien, a través de decisiones que calificó corno vías de hecho, entre ellas la sentencia emitida el 10 de febrero de 2009, se negó a recibir el testimonio de dos testigos claves, pese a ser decretados; valoró un concepto psicológico y social allegado por la Defensora de Familia, pese a que fue desestimado con antelación; apreció equívocamente el interrogatorio de parte absuelto por la progenitora demandada; dejó de valorar el acta levantada por la Comisaría Primera de Familia de Villavicencio, en la cual se privó a ésta de la custodia de su otra hija, N. A. S. B.; y no decretó la visita social a la residencia de los dos padres y el examen psicológico del niño por parte del Instituto Colombiano de Medicina Legal, pese a que eran necesarias para determinar las condiciones de vivienda, salubridad y tranquilidad en que va a crecer su menor hijo. 2.3.

Que la sentencia cuestionada se limitó a transcribir las pruebas documentales y testimoniales arrimadas, sin motivar razonadamente el mérito que le asignó a cada una de ellas, a fin de formarse su propia persuasión, omisión que condujo al juzgador a desestimar las pretensiones de la demanda, en contravía de la realidad probatoria, pues estimó que la persona más indicada para asumir ese deber era la madre del menor, pese a que ésta no cuenta con las aptitudes ni calidades morales para ejercerlo y ser inminente la amenaza que representa la presencia de su reciente pareja en su nuevo hogar. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se ordenara la suspensión inmediata del régimen de custodia y cuidado personal dispuesto por el juzgado accionado y, en su defecto, se le otorgara provisionalmente la tenencia del niño hasta que cesara la amenaza sobre su vida e integridad personal y se profiera una decisión de fondo sobre el tema. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Jueza Diecinueve de Familia de Bogotá alegó la improcedencia de la petición de amparo, aduciendo que el peticionario gozó de todas las garantías procesales, incluida la de estar representado por un profesional del Derecho. 2. El apoderado del accionante, pese a no acreditar poder para actuar en este trámite tutelar, intervino para informar los pormenores del proceso judicial de custodia y cuidado personal del menor XXX, especialmente lo relativo al debate probatorio, respecto del cual coincidió con los reparos planteados en la petición de tutela.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la acción de tutela porque estimó que el juzgado accionado, aparte de decretar las pruebas solicitadas por las partes y otras que consideró necesario ordenar de oficio, dispuso, de un lado, someter al grupo familiar a un diagnóstico especializado a fin de tomar la decisión más acorde con el interés superior del niño y, de otro, entrevistar al menor, pruebas dejadas de practicar, la primera ante la solicitud de los padres de alternarse la tenencia y la segunda porque no hubo disposición de éste para atenderla.

Añadió que el funcionario acusado, luego de resumir y valorar las pruebas, sopesar las manifestaciones de los progenitores y precisar las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, estimó en la sentencia atacada que quien mejor cumplía tales deberes era su madre, destacando su aptitud protectora y de buen trato, sin que su padre haya cumplido con la carga probatoria de acreditar alguna inhabilidad de aquella para proseguir con su tenencia y cuidado.

Finalmente, puntualizó que no le es dable al juez de tutela involucrarse en el examen que el juez ordinario hace de los elementos de prueba, a riesgo de convertirse impropiamente en una instancia adicional, al tiempo que el petente no interpuso recurso alguno contra las decisiones que no decretaron o dejaron de practicar algunas pruebas solicitadas oportunamente, pues confrontados tales reparos con el expediente se constató que el recaudo fallido de dos de los testimonios fue imputable a la inasistencia del primero y a la indebida identificación del segundo, frente a lo cual el accionante insistió en su práctica, pero el Tribunal echó de menos que éste no agotara el medio de defensa judicial contra la decisión que negó nuevamente su recepción. LA IMPUGNACION El peticionario, a través de apoderada especial, censuró el fallo de primer grado, porque estimó que el Tribunal ignoró que la jueza accionada no efectuó una valoración integral de las pruebas oportunamente practicadas en el proceso, pues consideró que no señaló los motivos por los cuales desestimó algunos elementos probatorios relevantes, no tuvo en cuenta otros en el momento de dictar sentencia y apreció otra que no tuvo oportunidad de controvertirla, como se reseñó en la solicitud de tutela.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, solo sí representan una vía de hecho, es decir, si se apartan burdamente del ordenamiento jurídico o responden al capricho o arbitrariedad del juzgador. Lo anterior, en consideración a que las decisiones judiciales están amparadas por la presunción de certeza y a que no le es dable al juez de tutela inmiscuirse en la valoración probatoria que el juzgador competente realiza en su escenario natural, todo en observancia del principio de independencia de los jueces, salvo que se trate de errores mayúsculos que comprometan gravemente los derechos fundamentales y, en particular, el debido proceso. 2.

En el presente caso no se evidencian las vías de hecho endilgadas a la jueza accionada, por las siguientes razones: 2.1. La providencia dictada en la audiencia pública celebrada el 6 de agosto de 2007, mediante la cual se decretaron las pruebas, negó, en efecto, el interrogatorio de la parte demandada, la valoración sicológica del grupo familiar y la visita social a la residencia de los padres del menor, solicitados en la demanda, sin embargo, el apoderado del peticionario no expresó su inconformidad a través del medio de defensa judicial previsto para tal efecto, pese a estar presente en dicha diligencia. No obstante, la primera de ellas fue decretada y practicada en audiencia pública del 6 de septiembre de 2007 y la segunda ordenada el 8 de octubre del mismo año, pero no practicada porque las partes acordaron ejercer la custodia compartida y el apoderado del demandante desistió de ella, después de insistir en que la efectuara el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2.2.

La providencia emitida en la audiencia pública realizada el 6 de septiembre de 2007, por medio de la cual se negó el decreto de los testimonios de Ingrid L. S. y M. S. R., cuya recepción había sido ordenada el 6 de agosto del mismo año, pero que no fue posible recaudarlos porque la primera no compareció y la segunda presentó inconsistencias con su identificación, tampoco fue impugnada por el apoderado del accionante, pese a estar presente en dicha diligencia. Aúnase a lo anterior, que las causas que imposibilitaron su aducción son imputables a la parte que las solicitó, vale decir, al accionante, por no justificar oportunamente la inasistencia de la primera y no identificar cabalmente a la segunda. 2.3.

Respecto del informe de la visita social al grupo familiar y de la valoración psicológica del menor XXX, practicadas el 29 de junio y el 9 de julio de 2007 por funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuya eficacia pretendió hacer valer la Defensora de Familia, si bien fueron mencionados en el acápite de pruebas recaudadas de la sentencia atacada, pese a ser desestimados por el juez cognoscente en audiencia celebrada el 21 de agosto de 2007, tal incongruencia, que debe proscribirse en lo sucesivo, no tiene la entidad ni la fuerza suficiente para restarle validez a la ponderación probatoria efectuada por la funcionaria judicial accionada, pues su decisión final se fundó, además, en otros medios de convicción legalmente acopiados, cuya pertinencia, conducencia y utilidad no fueron puestos en duda por los sujetos procesales. 2.4.

En cuanto a la falta de motivación de la sentencia respecto de los medios de prueba que le permitieron arribar a la conclusión cuestionada, la Sala descarta la configuración de una vía de hecho, pues las apreciaciones valorativas de la juez accionada no pueden ser calificadas de absurdas ni antojadizas, habida cuenta que una vez agotado el correspondiente proceso! volitivo de persuasión racional, llegó al convencimiento de que lo aconsejable en dicho asunto era mantener la custodia y tenencia del menor en cabeza de su madre, advirtiendo, de paso, que la parte actora no cumplió cabalmente con la carga probatoria de demostrar lo contrario.

El hecho de que el accionante no comparta la sentencia, no lo habilita para calificarla como arbitraria o caprichosa y, mucho menos, para acudir a este escenario constitucional a fin de revivir un debate finiquitado por el cauce legal y ante el juez competente Con todo, adviértese, que si la circunstancia que motivó al petente a promover el proceso verbal sumario con el propósito de reexaminar la custodia y cuidado personal de su hijo, fue el idilio de la madre del menor con un hombre agresivo, el que, a su juicio, representaba un riesgo para su seguridad e integridad personal, y esa amenaza desapareció con la terminación de dicha relación sentimental, tal situación imponía desestimar su pretensión de alterar la tenencia materna sobre su primogénito.

Finalmente, no sobra recordar que la custodia del menor en cabeza de uno de sus padres, dado su carácter temporal, es susceptible de variación, en la medida que cambien las circunstancias que dieron lugar a ello, pues la providencia que la decreta no hace tránsito a cosa juzgada material, con lo cual el peticionario dispondría, eventualmente, de otro medio de defensa judicial para hacer valer los derechos que ahora invoca.

En este orden de ideas, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTERODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA POMC T-2009-00074-O I 4 POMC T-2009-00074-01 10