CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008). Discutido y aprobado en Sala de 19-12-2008 REF. Exp. T. No. 11001 22 10 000 2008 00278 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por Marlén Moreno González frente al Juzgado Once de Familia de Bogotá. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

La accionante, por conducto de apoderada especial, demandó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal que en su contra incoara Víctor Hugo Torres Zambrano. 2. Sustentó su solicitud en los siguientes hechos: 2.1.

Que el 30 de octubre de 2007 instauró ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera, demanda de custodia y cuidado personal de sus hijos Gabriela y Felipe Torres Moreno, en contra de Víctor Hugo Torres Zambrano, en razón al domicilio de los menores, la cual fue admitida el 7 de noviembre siguiente. 2.2. Que el Juzgado Once de Familia de Bogotá admitió el 25 de abril de 2008 similar demanda presentada en su contra por Víctor Hugo Torres Zambrano, convocándola al proceso mediante citatorio enviado a unas direcciones de esta ciudad, en las cuales no residía ni laboraba, no obstante saber el demandante que se había domiciliado con su hija Gabriela en la ciudad de Santa Marta, circunstancia que la instó a pedir el 18 de julio siguiente la nulidad de lo actuado por indebida notificación personal, siendo rechazada de plano el 12 de agosto porque, a juicio del juzgado accionado, era improcedente la formulación de incidentes en este tipo de proceso. 2.3.

Que dentro de los tres días siguientes a su reconocimiento, la apoderada especial de la accionante contestó la demanda presentada ante el juzgado accionado e interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio, alegando la falta de competencia territorial y la existencia de pleito pendiente, pero fueron rechazados de plano por extemporáneos, mediante auto del 12 de agosto de 2008, lo cual, aunado al rechazo del incidente de nulidad, constituye una vía de hecho, violatoria del derecho a la defensa, toda vez que se le privó de solicitar pruebas. 2.4.

Que el 21 de agosto de 2008 solicitó a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, dirimir el conflicto de competencia territorial suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Mosquera y el Juzgado Once de Familia de Bogotá, para conocer del aludido proceso de custodia y cuidado personal, pero como su definición puede demorar entre tres y cuatro meses, acude a esta vía tutelar para impedir que el despacho judicial accionado termine el proceso sin escucharla. 3.

Solicitó, en consecuencia, dejar sin efecto las providencias emitidas el 12 de agosto de 2008, mediante las cuales de rechazaron de plano el incidente de nulidad, el recurso de reposición contra el auto admisorio y la contestación de la demanda. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El juzgado accionado hizo un recuento de la actuación procesal adelantada, precisando que la competencia territorial se radicó en ese despacho en razón a que los menores y su progenitor residen en Bogotá, lo cual fue corroborado con la visita social practicada a su residencia, en donde se encontró al menor Felipe Torres Moreno, conviviendo con su padre y un hermano mayor.

Puntualizó que los citatorios enviados a la demandada, aquí accionante, se dirigieron a las direcciones de residencia y trabajo suministradas en la demanda, y, una vez certificada la información dada por la empresa de correos, según la cual la peticionaria sí vivía y sí trabajaba en tales lugares, optó por enviarle el respectivo aviso a la primera de las dos nomenclaturas, surtiéndose su notificación conforme al artículo 320 del C.P.C., sin que ésta contestara el libelo oportunamente.

Añadió, finalmente, que si bien la petente contestó la demanda, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio y formuló incidente de nulidad, estos actos fueron rechazados mediante sendas providencias de 12 de agosto de 2008, en consideración a que los dos primeros se presentaron extemporáneamente y el último está proscrito por el artículo 435 (sic) del C.P.C. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección constitucional solicitada, con fundamento en que no se vislumbró proceder arbitrario del juzgado accionado, pues consideró, de una parte, que la falta de competencia territorial debió alegarla interponiendo oportunamente el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, por tratarse de un hecho constitutivo de excepciones previas y, de otra, que no es que esté prohibido alegar nulidades en dicho proceso verbal sumario, sino que la forma de solicitarla y decidirla es distinta a la escogida por la accionante.

LA IMPUGNACION La apoderada de la impugnante censuró el fallo de primer grado, pero no expuso las razones de su inconformidad. CONSIDERACIONES Comparados los fundamentos del amparo constitucional deprecado, la respuesta de la autoridad acusada y las copias del expediente, advierte la Corte que la protección solicitada resulta improcedente respecto de las providencias emitidas el 12 de agosto de 2008, que rechazaron de plano, por extemporáneas, la contestación de la demanda y el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio, habida cuenta que la peticionaria ejerció tardíamente los medios de defensa judicial que consagra el estatuto procesal civil para hacer valer sus derechos en el proceso verbal sumario, pues los escritos que dan cuenta de tales actos fueron presentados el 24 de julio de 2008, cuando habían vencido los términos para formularlos.

No ocurre lo mismo con la providencia de la misma fecha, que rechazó de plano la solicitud de nulidad por indebida notificación personal, so pretexto de estar proscrita la formulación de incidentes en ese tipo de procesos, la cual, a juicio de la Sala, sí es abiertamente contraria al ordenamiento, pues al tenor del parágrafo 2° del artículo 439 del C. de P. Civil, es procedente impetrarla antes y durante la etapa de saneamiento de la audiencia pública allí prevista, exigencia cumplida por la accionante, quien, por conducto de apoderada, presentó su escrito anulatorio el 18 de julio de 2008, petición reiterada en la propia audiencia, celebrada el 27 de agosto siguiente, en donde no fue considerada por el juzgado accionado en razón a haberla decidido mediante auto proferido el 12 del mismo mes.

Ahora, se podría contraargumentar que la accionante no interpuso el recurso de reposición contra la providencia que rechazó de plano su solicitud de nulidad, pero ocurre que antes de adoptarse esta decisión, su contraparte (demandante en el proceso de custodia) interpuso ese medio impugnativo contra el auto que le dio traslado del incidente, precisamente por transgredir el artículo 440 del C. de P. Civil, el cual fue acogido por el juzgado, impugnación que dio lugar al referido rechazo in limine, circunstancia que, a juicio de la Sala, pone en evidencia, de un lado, el criterio definitivo del despacho, y de otro, que el punto está finiquitado, pues la interposición del recurso de reposición contra el auto que resuelve uno similar solo es procedente frente a un hecho nuevo, requerimiento no cumplido en este caso.

Y no se diga que la causal de nulidad invocada (art. 140-8 C.P.C.) debió ser alegada con el recurso de reposición que interpusiera contra el auto admisorio de la demanda, como parece insinuarlo el Tribunal, pues tal hecho no es constitutivo de excepción previa, como lo exige el artículo 437 ibídem, en armonía con los artículos 97 y 100 ejusdem.

De otra parte, dicha providencia, fechada el 12 de agosto del cursante año, desconoció igualmente el precedente constitucional contenido en la sentencia C-179 de 1995, la cual, al referirse a la demanda de inconstitucionalidad del artículo 440 del C. de P. Civil, expuso: “ Yerra el actor cuando afirma que dentro del proceso verbal sumario no se permite al demandado alegar nulidades, tal vez fundamentado en el artículo 438 del C.P.C., que autoriza al juez para que, de manera oficiosa, en el auto que señale fecha y hora para la audiencia adopte las medidas necesarias para el saneamiento del proceso, con el fin de evitar nulidades.

Sin embargo, olvidó leer el parágrafo 2o. del artículo 439 ibidem, que expresamente lo permite; dice así dicho precepto: "En caso de no lograrse la conciliación, el juez examinará si se cumplieron las medidas de saneamiento que hubiere ordenado y si existe alguna causal de nulidad; en el último caso, si considera que para sanearla son necesarias algunas pruebas procederá a practicarlas, en los diez días siguientes.

El auto que así lo disponga no tendrá reposición. Con posterioridad a esta etapa de la audiencia no podrá alegarse ni declararse nulidad alguna ". “ Quiere esto significar, que las partes sí pueden alegar nulidades, tanto las saneables como las insaneables; lo que ocurre es que si se trata de aquellas susceptibles de saneamiento el juez debe proceder a ello, como lo ordenan los preceptos citados y, en el evento de que sean insaneables, declararlas como corresponda.

“ Son cosas diferentes poder alegar una nulidad y el hecho de que ésta deba tener trámite incidental. Si éste se suprime es en beneficio de la economía procesal pero no está el juez dispensado de pronunciarse sobre ellas, así sea en el propio fallo. “ A pesar de que el accionante no alude sino a las nulidades, es pertinente advertir que en el proceso verbal sumario también proceden otros incidentes; valga citar, a manera de ejemplo, el amparo de pobreza, y la recusación a que expresamente alude el mismo mandato acusado.

Igualmente, se pueden alegar hechos que configuren excepciones previas, pues si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 437 del C.P.C., a primera vista, parecería que no tuvieran cabida, al estatuir que "en este proceso no podrán proponerse excepciones previas", inmediatamente después contempla dicha posibilidad, al prescribir que: " los hechos que la configuran deberán alegarse mediante reposición ", es decir, que no proceden con el nombre de excepciones previas, pero sí pueden invocarse mediante el recurso de reposición. “ Así las cosas, no le asiste razón al accionante, a quien se le debe recordar que las nulidades no sólo se pueden alegar como incidentes, también por medio de excepciones, de recursos, etc. ” (Sentencia de 25 de abril de 1995, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz).

En este orden de ideas, la Corte revocará el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, concederá la tutela implorada, pero únicamente respecto de la providencia que rechazó de plano la solicitud de nulidad formulada por la accionante, ordenando al juzgado accionado que proceda a darle el trámite que corresponda. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa judicial y acceso a la administración de justicia, impetrada por Marlén Moreno González frente al Juzgado Once de Familia de Bogotá, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: DEJAR sin valor ni efecto la providencia dictada el 12 de agosto de 2008, que rechazó de plano la solicitud de nulidad de la peticionaria.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado Once de Familia de Bogotá que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, le imparta el trámite de rigor a la solicitud de nulidad.

CUARTO: NOTIFICAR lo dispuesto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 POMC T-2008-00278-01