CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., primero (1 °) de agosto de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala de treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) REF.: 11001-22-10-000-2008-00079-02 Se decide la impugnación formulada por M. L. S. contra el fallo de 25 de junio de 2008, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en la acción de tutela promovida por la impugnante contra el Juzgado Tercero de Familia de la misma ciudad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Defensoría de Familia asignada a la Secretaría Distrital de Integración Social D.C.

ANTECEDENTES 1. M. L. S., invocando la calidad de abuela paterna de la menor L. V. S. N. solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia de los derechos de los menores y, como consecuencia, se declare la nulidad absoluta de las Resoluciones de 14 y 30 de agosto de 2007, que declararon el estado de adoptabilidad o de abandono de la mencionada menor emanadas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, decisión que debe hacerse extensiva al auto expedido por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá D.C., que homologó las citadas Resoluciones; y de ser favorable los anteriores pedimentos se ordene a la Defensoría de Familia y Comité de Adopciones del mencionado Instituto, hacerle entrega inmediata e incondicional de la niña, por cuanto en el trámite de la acción administrativa acreditó suficientemente la capacidad que se requiere para confiarle la tenencia y cuidado personal, según experticio técnico.

Igualmente solicitó, que la "entidad estatal accionada" adelante las diligencias con el fin de establecer si existe la necesidad de que se recomiende una supervisión permanente, prestarle apoyo económico a que se refiere la Ley 1098 de 2006 y se entere de esa situación al Tribunal Superior mediante informes mensuales hasta el momento en que la menor requiera de la protección obligatoria no solo de su abuela sino también del Estado. 2.

En compendio la accionante expuso como fundamento de sus peticiones que el trámite administrativo que concluyó con la declaratoria de adoptabilidad se inició a raíz de las aseveraciones hechas por la abuela materna, en el sentido que la progenitora de la menor había sido asesinada por el padre de ésta, lo que dio lugar a la remisión de la niña al hogar de paso adscrito a la Secretaría Distrital de Integración Social y de las dos abuelas a un examen psicológico y psíquico, cuyo resultado fue desfavorable para la abuela materna, ya que el perito forense conceptuó que no estaba en condiciones de confiarle el cuidado y tenencia personal de la niña, mientras que para la abuela paterna el dictamen fue favorable, haciendo énfasis en que debe tener una supervisión permanente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Agregó que en el trámite administrativo se le vulneró el derecho al debido proceso, porque se le desconoció el derecho a intervenir a pesar de tener vínculo consanguíneo con el padre de la menor, más aún cuando en principio fue aceptada y admitida como la abuela paterna para que visitara a su nieta en el hogar de paso, lo cual denota una actitud contradictoria e ilegal.

Indicó que la defensora de familia el 14 de agosto de 2007 expidió la Resolución 024, en la que luego de hacer una relación probatoria donde constató el fallecimiento de los dos progenitores de la menor, en circunstancias que son investigadas por la Fiscalía, refiere a los estudios sicológicos y psiquiátricos de las dos abuelas, aceptando que dichas experticias favorecen a la abuela paterna para encargarla del cuidado y tenencia de la menor y desfavorecen a la abuela materna, pese a lo cual profirió decisión declarando en estado de adoptabilidad o de abandono a la niña, apoyándose para ello en la actitud conflictiva de las dos abuelas y entre las dos familias, quienes pueden tomar represalias, llegando a la conclusión que la infante puede ser perjudicada merced a esas rencillas y, además en el hecho de que las auxiliares de la justicia censuraron que la abuela paterna se ocupó de visitar a su nieta en el hogar de paso y ésta no respondió en forma afectiva a los "mimos" de aquella, apreciaciones subjetivas que la defensora de familia tomó como basamento para concluir que la pequeña debe ser dejada bajo el cuidado del Estado, ya que ninguna de las abuelas demostró la capacidad para confiarles su cuidado y tenencia. Refirió que contra la citada resolución una profesional del derecho interpuso recurso de reposición, en el que solicitó el decreto de algunas pruebas que le fueron denegadas, y que enviado el expediente para su homologación, en el trámite respectivo también se presentó un escrito de oposición y que el nuevo apoderado no pudo obtener copias de la actuación ni verificar la evidencia material que dio origen a las decisiones administrativas y judiciales cuestionadas en sede de tutela, pese a lo cual la prueba documental anexa es suficiente para que ésta proceda, pues las razones esbozadas en la resolución homologada judicialmente no concuerda con la verdad probatoria, porque en la misma se hace una relación que cotejada con las motivaciones no reflejan soporte probatorio alguno; e insistió en que en el trámite administrativo donde se produjeron las resoluciones cuestionadas, homologadas por el Juzgado Tercero de Familia no se observó el debido proceso, porque se negaron unas pruebas solicitadas en el recurso de reposición, desatendiendo las reglas del traslado de dicho recurso.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, tras efectuar un análisis detallado de los medios de convicción allegados al proceso de tutela, denegó el amparo constitucional deprecado, porque concluyó que a lo largo de todo el trámite de protección, tal como lo conceptuó el defensor de familia y el juez que profirió la sentencia de homologación se probó que entre la familia paterna y materna de la menor existe un conflicto de alta intensidad generado por las muertes violentas de sus progenitores y que según manifestaciones de los abuelos de ésta "( ) en ambas familias existen antecedentes de consumo de SPA y de violencia intrafamiliar, por lo que puede concluirse que no existe pariente alguno de la niña que cumpla los requisitos para obtener su custodia, ya que sí bien es cierto las abuelas paterna y materna estuvieron presentes y atentas al trámite iniciado a favor de su nieta, nunca demostraron cumplir con las condiciones de idoneidad para hacerse cargo ( ) y por el contrario, se evidenció el conflicto entre ellas respecto de la niña, por lo que nunca conciliaron o llegaron a un acuerdo sobre la situación de su nieta” (fl. 154).

Resaltó igualmente el Tribunal que no solo se trató de reintegrar a la menor con sus abuelas, quienes fueron sometidas a seguimiento y acompañamiento psicológico, sino también con su familia extensa, cuyos miembros dieron una negativa rotunda a hacerse cargo de la menor por las diferentes obligaciones que tenían, lo que evidencia que ninguno de ellos quiso y pudo asumir la custodia, por lo que en tales condiciones y en pro del interés superior de la menor a desarrollarse en un ambiente sano, la tutela no podía prosperar.

LA IMPUGNACIÓN Manifestó la accionante, en síntesis, que el Tribunal apreció de manera errónea las pruebas allegadas al proceso de tutela, por cuanto de la violencia intrafamiliar protagonizada por los padres de la menor no se puede seguir sosteniendo que esa circunstancia continúe entre las dos familias, como tampoco se puede dar crédito a las afirmaciones lanzadas por la abuela materna que ofenden la memoria de quien en vida fue el padre de la menor e ignorar el experticio forense donde se hizo un estudio sicológico y psíquico de las dos abuelas el que beneficia ampliamente a la abuela materna en la reclamación de su nieta.

Agrega que la sentencia de primer grado no podía dar relevancia al hecho de que la familia extensa de la menor haya exteriorizado su rechazo de hacerse cargo de su sobrina, pues ello no desvirtúa la prueba técnica antes referida, como tampoco podía hacer eco a las referencias consistentes en que la familia de la pequeña tiene como hábito consumir sustancias psicodependientes, porque ello se trata de simples rumores; e insiste en que la defensora de familia obstaculizó en todo momento la labor de quienes actuaron como apoderados suyos, por lo que resulta sarcástica la apreciación del Tribunal al señalar que se respetaron las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no se expidió resolución alguna que diera por precluida la etapa probatoria, ni las peticiones efectuadas por su apoderada fueron resueltas conforme a derecho, más aún cuando en el caso de la reposición se denegó la práctica de pruebas con el argumento que la etapa probatoria estaba fenecida, recurso al que se omitió dar traslado conforme a lo previsto en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 108 ibídem.

CONSIDERACIONES 1. Es de amplio conocimiento que la tutela, por regla general, no resulta apta para combatir providencias o actuaciones judiciales, dado que los procesos no deben ser perturbados, interferidos o modificados por un juez ajeno, pues la función pública de administrar justicia debe cumplirse conforme a los designios trazados por el constituyente, en forma independiente, desconcentrada y autónoma, desde luego que con sujeción al imperio de la ley (artículos 228 y 230 de la Constitución Política), para efectos de garantizar la confianza de los ciudadanos en tan delicada labor.

En el mismo sentido, el debido proceso es derecho fundamental de aplicación inmediata en todas las actuaciones administrativas y judiciales, comporta un conjunto de garantías para la realización y efectividad de los derechos sustanciales, tales como la regularidad del proceso, la plenitud de sus formas propias, el derecho de audiencia y defensa proyectado en la posibilidad de expresar las opiniones, argumentos, presentar pruebas, solicitar su práctica, contradecir las que se opongan, formular solicitudes, obtener respuesta y controvertir las decisiones, naturalmente, dentro de las etapas regladas, ritualidad, oportunidad y preclusión definitorias de condiciones temporales y formales para el ejercicio de los derechos y facultades instituidas en el ordenamiento. 2.

Ahora, en tratándose de los derechos de los niños, el constituyente de 1991, atendiendo su específica situación o posición ante el Estado, la sociedad y la familia, además de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, la Ley y Tratados Internacionales consagró bs principios de protección integral, interés superior y prevalencia de sus derechos, respecto de los demás, disponiendo su especial protección "contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos", la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlo y tutelarlo "para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (artículos 42, 44, 45, 50, 53, 67,93 y 356 Constitución Política; 6° Ley 1098 de 2006;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966], incorporado por Ley 74 de 1968; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana de Derechos Humanos, Convención sobre los derechos del Niño). En armonía con lo anterior, el capítulo II del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), a título meramente enunciativo dentro de un catálogo mínimo, de orden público, de forzosa e imperativa aplicación por todas las autoridades y personas, consultando el interés superior prevalente, señala, entre otros derechos y libertades del niño, niña y adolescente, el de la vida, calidad de vida y ambiente sano (artículo 17), integridad personal (artículo 18), rehabilitación y resocialización (artículo 19), protección (artículo 20), libertad y seguridad personal (artículo 21), tener una familia y no ser separado de ella (artículo 22), custodia y cuidado personal (artículo 23), alimentos (artículo 24), identidad (artículo 25), debido proceso (artículo 26), salud (artículo 27), educación (artículo 28), desarrollo integral en la primera infancia (artículo 29), recreación, participación en la vida cultural y en las artes (artículo 30), a la participación (artículo 31), asociación y reunión (artículo 32), intimidad (artículo 33), información (artículo 34), con énfasis en los derechos de infantes.

Como instrumento encaminado a garantizar la efectividad de los derechos de los niños que se encuentran en estado de abandono y desprotección, el legislador instituyó un procedimiento que se desarrolla en dos estadios claramente diferenciados, una de naturaleza administrativa (adelantada ante el ICBF), y otra, dado el caso, ante la especialidad jurisdiccional de Familia, a efectos de homologar lo decidido en el trámite administrativo, cuya teleología y alcance, la Sala ha precisado que "( ) reviste cardinal valía, pues tal decisión trascendente como cualquier sentencia judicial, es cierto, implica validar la ruptura jurídica del núcleo familiar, toda vez que la declaración de abandono produce respecto de los padres del infante, según el artículo 60 del Código del Menor, no solo la terminación de la patria potestad, sino también entraña, en la mayoría de los casos, la iniciación de los trámites de adopción y la ubicación de los hijos en hogares sustitutos, entre otras medidas, con todo lo que ello supone en el campo de las relaciones familiares" (Sentencia de 13 de febrero de 2004, exp. 00536; reiterada exp. 2207-00351-01, exp. 2008- 00037-01, entre otros).

En este sentido la función del Juez de la homologación no es simplemente formal, sino que con fundamento en los poderes previstos en el ordenamiento debe desplegar una actividad que esté en armonía con los objetivos trazados por la Constitución, Leyes y Tratados Internacionales, a fin de garantizar la efectividad material de los derechos de los menores en orden a proteger su vida, integridad y desarrollo armónico e integral. 3.

En el sub examine revisada la resolución administrativa No. 024 de 14 de agosto de 2007, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Defensoría de Familia asignada a la Secretaría Distrital de Integración Social D.C., se advierte que la correspondiente investigación de protección de la menor nacida el 24 de mayo de 2006, se inició el 19 de febrero de 2007, ante el deceso de su progenitora ocurrida el 11 del mismo mes y año, por lo que quedó en estado de riesgo, aunado al óbito de su progenitor ocurrido el 20 de febrero de 2007, a raíz de lo cual se incorporó a la actuación una serie de elementos de juicio, entre los que se destacan los medios documentales que reflejan hechos de violencia intrafamiliar entre los progenitores de la niña, las declaraciones rendidas por las abuelas materna y paterna y conceptos emitidos por profesionales de psicología y trabajo social responsables del caso, con fundamento en los cuales se decidió declarar en situación de adoptabilidad a la referida menor y consecuentemente, disponer como medida de protección en su favor la iniciación de los trámites de la adopción, sin que se hubiere decretado la terminación de la patria potestad por cuanto ésta se extinguió por el fallecimiento de los padres.

En el trámite administrativo adelantado a propósito de la iniciación de la investigación ordenada el 19 de febrero de 2007 intervinieron activamente las abuelas materna y paterna, quienes expresaron su interés en que se les otorgara el cuidado y custodia de su nieta, especialmente la última, quien confirió poder a una profesional del derecho para que la representara en dicho trámite, a cuyo propósito presentó algunos escritos, a partir de los cuales ahora en sede de tutela se aduce que las autoridades accionadas incurrieron en violación al debido proceso, porque sus peticiones no fueron resueltas conforme a derecho y en el caso de la reposición formulada contra la resolución de declaratoria de adoptabilidad se denegó la práctica de las pruebas solicitadas con el argumento de que la etapa probatoria había precluido y no se le dio el trámite establecido en el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 108 ibídem, reclamo que carece de trascendencia ius fundamental, en la medida que en el escenario de dicho trámite contó con la oportunidad de exponer la correspondiente inconformidad, sin que de los elementos de juicio obrantes en el expediente pueda colegirse que sobre esos puntuales aspectos hubiera enderezado queja alguna a través de los mecanismos idóneos para el efecto; de donde se sigue que por este aspecto no se incurrió en violación al debido proceso y, por ende no le asiste razón a la impugnante.

En cuanto a la sentencia de 14 de diciembre de 2007, que homologó la citada Resolución No. 024 de 14 de agosto de 2007, resulta claro que acogió las pruebas allegadas al trámite administrativo, especialmente las que acreditan el fallecimiento de los progenitores de la menor, los estudios del equipo interdisciplinario y con fundamento en ellas concluyó que no resultaba viable revocar la medida tomada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, porque las abuelas no ofrecen garantía suficiente para dar a su nieta en custodia, en razón a que en el mencionado estudio interdisciplinario se concluyó la ausencia de vínculo afectivo de la niña con aquellas, así como los miembros de la familia extensa no mostraron interés en asumir la custodia porque quienes fueron entrevistados manifestaron tener a su cargo sus propios hijos.

Con apoyo en las anteriores reflexiones, el Juzgado concluyó que entre los miembros de la familia extensa existía un conflicto grave que las distancia, generado por la muerte de los genitores de la menor y que tampoco se vislumbró el deseo de las abuelas dirigido a obtener realmente la calificación necesaria para asumir la custodia, pues no basta con aceptar tal responsabilidad y asegurar una estabilidad económica "( ) sino llenar los requisitos de idoneidad moral, atención y disponibilidad mental y física (…)”.

En el anterior contexto se aprecia que el Juzgado accionado al homologar la resolución de la Defensoría de Familia, realizó una labor acorde con los medios de prueba incorporados a la actuación y coherente con los principios que orientan la protección de los derechos de los menores, razón por la cual se impone confirmar el fallo de primer grado que denegó la tutela deprecada, por cuanto el concepto emitido por el equipo interdisciplinario integrado por la sicóloga y trabajadora social encargada del caso, es nítido en concluir que "( ) el conflicto entre las abuelas permanece, sin que exista y/o medie un proceso de concentración de objetivos y atención para que la niña pueda ser regresada a uno de uno de los contexto de familia extensa materna o paterna, y observándose que este conflicto es de tiempo atrás, que se mantiene en la actualidad y que por lo percibido en las entrevistas conjuntas e individuales con las abuelas de la niña se puede concluir que a largo plazo también se mantendrá, es por esto que se hace necesario continuar brindando la medida de protección a través de la adopción". 4.

En coherencia con las consideraciones anteriores, la Sala habrá de mantener la sentencia impugnada. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotadas. Notifíquese telegráficamente a los interesados y remítanse los autos a la Corte Constitucional para la eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Exp.

No, 2008-00079-02 2 Exp. No. 2008-00079-02 3 Exp. No. 2008-00079-02 4 Exp. No. 2008-00079-02 5 Exp. No. 2008-00079-02 6 Exp. No. 2008-00079-02 7 Exp. No. 2008-00079-02 8 Exp. No. 2008-00079-02 9 Exp. No. 2008-00079-02 10 Exp. No. 2008-00079-02 11 � Exp. No. 2008-00079-02 12 Exp. No. 2008-00079-02 13