CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).- Ref: Exp. 11001-22-10-000-2007-00444-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de 23 de enero de 2008, dictado por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de tutela pretendido por MARTÍN MAURICIO LOZANO ROJAS, frente al Juzgado Octavo de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Reclama por esta vía el proponente la protección del derecho fundamental al debido proceso y el previsto en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que considera quebrantados, por cuanto dentro del juicio de custodia y cuidado personal del menor Nicolás Lozano del Castillo promovido por su progenitora Natasha del Castillo Fuentes en contra suya, el 5 de diciembre de 2007 se dictó sentencia (fol. 2 C-1) por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la actora y le concedió permiso al infante para salir del país con destino a aquél donde reside su madre, sin advertir que no se estableció con exactitud la dirección de la residencia de la demandante en el exterior, pretirió pronunciarse respecto de la nulidad interpuesta en la audiencia de alegaciones; dejó de practicar las pruebas pedidas por esa parte; el fallo se dictó con apoyo solamente en el “informe social” que se rindió, y se le otorgó dicha licencia a pesar de estar tramitándose en el mismo juzgado un proceso de igual naturaleza.

RESPUESTA DEL ACCIONADO El juez accionado no se pronunció sobre el reclamo tutelar, pero el secretario remitió copia de la actuación procesal. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para negar el amparo consideró que el fallo del juzgado no era producto del capricho, pues se fundamentó en las pruebas válidamente recaudadas; que ningún ataque formuló frente a las probanzas que decretó de oficio; y que no violó derecho alguno al omitir pronunciarse sobre la nulidad, dado que ese trámite es inadmisible en esta clase de asuntos (fol.23).

LA IMPUGNACION El promotor ningún argumento nuevo aportó. CONSIDERACIONES 1. El mecanismo tutelar previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo resulta viable si ellas constituyen lo que ha dado en llamarse "vía de hecho", entendiéndose por tal aquella acción u omisión jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que, por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para hacer prevalecer sus garantías superiores, habida consideración que, en el supuesto de haber contado o de contar con ellos, ese instrumento no puede operar, ya que tales formas ordinarias de defensa vienen a constituir el sendero por medio del cual deba obtenerse protección o el restablecimiento de los derechos fundamentales amenazados o efectivamente conculcados por los funcionarios judiciales. 2.

Acorde con el concepto expresado en el punto anterior, en este asunto es notoria la improcedencia del reclamo constitucional invocado, si se tiene en cuenta que el sedicente ofendido pudo utilizar dentro del proceso de conocimiento, ante el juez natural, la totalidad de los instrumentos ordinarios de defensa previstos por el legislador a lo largo del juicio a efecto de proteger sus intereses de cara a las supuestas irregularidades que ahora alega por vía de tutela, pues en el curso de las audiencias celebradas ( 23 de octubre y 13 de noviembre de 2007 fol. 44 y 54) en la litis tuvo la oportunidad de proponer la nulidad que le achaca a la actuación o, por lo menos, poner en conocimiento del juzgador el presunto vicio para forzar un pronunciamiento ex officio, pero pretirió tal gestión y la desaprovechó; de ello se sigue que si incurrió en acidia y la dilapidó, es inadmisible la pretensión de revivir por vía de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales, como quiera que no ha sido diseñado con tal objetivo, máxime si los términos y oportunidades procesales de las partes son perentorios e improrrogables, tal y como lo prevé el artículo 118 de la obra en cita.

Si por consiguiente, el recurrente nada dijo allá – en la custodia – de lo que ahora viene a plantear en tutela también deviene improcedente el reclamo, por cuanto primeramente debió formular la protesta en el escenario natural y ante el juez competente. Frente al reclamo de los medios de convicción pedidos por la demandante en la demanda y no decretados, como es un pronunciamiento que sólo vendría a perjudicar a ésta, cualquier posible violación de alguna prerrogativa superior debe reclamarla la parte afectada, que no lo es por supuesto el aquí accionante, por carecer de legitimación para ello. 3.

También se advierte lo frustráneo del amparo en este caso, por cuanto no aprecia la Corte que el funcionario judicial contra el cual se ha dirigido la misma haya incurrido en esa clase de yerro fáctico, teniendo en cuenta que, en ejercicio de su autonomía e independencia de que está investido constitucionalmente para definir los litigios a su cargo (artículos 228 y 230 ), esgrimió una hermenéutica acompasada con la prueba recaudada en el asunto promovido por Del Castillo Fuentes, pues la valoración que de aquél hizo y la conclusión a que arribó en el sentido de que “…de la entrevista que dio el menor en la visita social, se desprende que él no se ha desvinculado del entorno que lo rodeaba en casa de su madre en Estados Unidos, donde permaneció según el niño seis años y a donde quiere regresar…” y que “En conclusión ha de accederse a las pretensiones de la demanda…” (fol.68), fue conforme a los mandatos de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Ha de observarse que ningún reproche merece el que se haya adoptado la decisión final con apoyo en una sola prueba, el “informe social”, porque si esa única evidencia le dio al fallador la convicción de que los hechos de la demanda estaban probados resulta suficiente para fundamentar la sentencia, amén de que las probanzas se valoran por la calidad y no por la cantidad; amén de ello, como lo dijo el ad-quem, de este informe se dio traslado al accionante, quien no formuló reparo alguno contra él. Por consiguiente, el Juez Constitucional no puede entrar a descalificar la valoración del juzgador natural, ni a imponerle su propia hermenéutica, o la de una de las partes, máxime si la que ha hecho no es constitutiva de vía de hecho, puesto que con ello se arrasarían normas de orden público, de obligatoria aplicación, con la consecuente usurpación de las funciones asignadas al último para definir el conflicto de intereses.

Tampoco ve la Corte error de facto en la decisión de otorgar permiso al menor para salir del país, por cuanto al dársele la custodia a la madre quien en este momento reside en el exterior, lo lógico es que la juez resuelva allí mismo sobre ese puntual aspecto con el propósito de que la sentencia tenga ejecución práctica inmediatamente quede ejecutoriada, de lo contrario tocaría suspender su cumplimiento hasta la culminación del proceso que cursa en ese mismo despacho por igual naturaleza, como lo pretende el accionante; de ahí, que otorgar el cuidado y protección a favor de la madre que no vive en Colombia y omitir lo atinente a la salida, es autorizar que el representado continúe al lado de su padre, lo cual sería un contrasentido, amén de que tal pronunciamiento es una facultad que la autoriza el artículo 122 de la ley 1098 de 2006 “Código de la Infancia y la Adolescencia”. 4.

En conclusión, el amparo invocado se deberá negar, como la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 C.J.V.C. Exp. 11001-22-10-000-2007-00444-01