CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil siete (2007) Discutido y aprobado en Sala realizada el 18-07-07 Ref: Exp.

No. T- 11001-22-10-000-2007-00162-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2007, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de tutela promovido por el señor EDINSON AGAMEZ ORDOSGOITIA contra el JUZGADO TRECE DE FAMILIA de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. El señor EDINSON AGAMEZ, actuando por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela para que mediante el amparo de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, se ordene al Juzgado 13 de Familia de Bogotá, que dentro del proceso de alimentos que adelanta en su contra con ocasión de la demanda presentada por la señora Elizabeth Sánchez Cuellar, proceda a concederle el recurso de apelación que interpuso contra el auto de 1° de marzo de 2007, que rechazó de plano la nulidad constitucional que planteó, por no haberse agotado el requisito de procedibilidad que prevé la Ley 640 de 2001. 2.

En apoyo de la petición de amparo constitucional dice la apoderada judicial del accionante, que el 26 de febrero de este año, solicitó la declaratoria de una “ nulidad constitucional del proceso (art. 29 de la Constitución Política), por haberse admitido la demanda con violación a los artículos 31, 35, 36 y 40” de la citada Ley, solicitud que fue rechazada de plano mediante proveído de 1º de marzo, decisión que fue mantenida no obstante los recursos de reposición y en subsidio de apelación que interpuso en su contra.

Al “ no conceder el recurso de apelación”, prosigue la apoderada judicial, se conculcó el derecho constitucional fundamental al debido proceso, “ por cuanto se remite expresamente a manifestar que en el artículo 440 del C.P.C., en el tipo de proceso que se adelanta ante ese despacho judicial, no son admisibles los incidentes, pero yerra, pues lo que se solicitó fue una nulidad constitucional no prevista en el Código de Procedimiento Civil, si no que emana de la propia Constitución, que no está sujeta a reglas y procedimientos plasmados por el legislador.

Con ese argumento, de inmediato niega el recurso de apelación, pero se olvida que el artículo 351 – 8 del C.P.C., si lo permite”. LA SENTENCIA IMPUGNADA Teniendo en cuenta el carácter subsidiario con que fue instituida la acción de tutela, el a quo estimó que el amparo deprecado resultaba improcedente, toda vez que el proveído que negó la concesión del recurso de apelación no fue atacado en reposición “ y, por ende, tampoco se solicitó, subsidiariamente, la expedición de las copias necesarias para incoar el de queja, que era el camino idóneo para desquiciar semejante decisión, si es que en verdad la misma era susceptible de ser controvertida a través de tal medio de impugnación, de modo que si el interesado, quien está representado por apoderada judicial, no hizo uso de los mecanismos que tenía a su alcance, ante el juez que conoce de la litis en que se halla involucrado, no puede venir ahora a pretender, a través de la acción de tutela y como última tabla de salvación, subsanar el fruto de la desidia o negligencia en la defensa de sus intereses..”.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial del accionante reitera que el Juzgado accionado “ al negar un recurso como el de apelación”, no solo violó el debido proceso “ y concretamente el derecho de defensa (art. 29 C.N.), sino que incurre en contradicción con los artículos 6º y 229 del Estatuto Superior”. CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Del examen del caso concreto a la luz de la normatividad que regula el proceso de alimentos de menores, pronto se descarta la existencia de la vía de hecho que se denuncia, puesto que la decisión de no conceder el recurso de apelación que se interpuso frente al proveído que rechazó de plano la mencionada nulidad constitucional, en modo alguno se puede calificar de arbitraria o caprichosa, toda vez que la misma se encuentra acorde con lo que sobre el punto prevé tanto el artículo 5º del Decreto 2272 de 1989 como el art. 435 del Código de Procedimiento Civil, que en su orden, y de manera diáfana señalan, que se debe tramitar “ en única instancia ”, los procesos “ de alimentos, de la ejecución de los mismos y de su oferta”, y de “ Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos y restitución de pensiones alimenticias”.

Luego, si en virtud de las disposiciones citadas, las cuales “ son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”, los asuntos concernientes a los alimentos se deben adelantar en una sola instancia, mal puede reprocharse al Juzgado accionado el no haber concedido la apelación en cuestión, pues no se necesita hacer ningún esfuerzo intelectual para concluir que en esa clase de actuaciones está proscrito el recurso de alzada frente a cualquier decisión. De igual manera se descarta la existencia de vía de hecho alguna, a propósito de la decisión adoptada con respecto a la nulidad constitucional que dice la apoderada judicial planteó por no haberse agotado la conciliación prejudicial, porque además de que existe la prohibición que consagra el art. 440 del Código de Procedimiento Civil, como de manera correcta lo señaló el Juzgado accionado en el respectivo proveído; también importa recordar, que el art. 143 ejusdem autoriza rechazar de plano las nulidades que se funden en causales distintas de las determinadas en ese capítulo, habida cuenta que en procesal civil dicha materia se rige por el principio de la especificidad, conforme con el cual “no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley específica que la establezca”, amén de que la aducida no procedía, pues solamente existe una hipótesis en que resulta procedente una nulidad de índole constitucional, ya que como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C 491 de 2 de noviembre de 1995, además de las hipótesis contempladas en el art. 140 del Código de Procedimiento Civil, es “ viable y puede invocarse la prevista en el artículo 29 de la Constitución, según la cual, ‘es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ que es aplicable en toda clase de procesos”. 3.

De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado, mas por razones diferentes. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE RUTH MARINA DIAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. art. 6º del Código de Procedimiento Civil. � Cfr. C.S.J. Cas. Civil. Sent. de 5/12/75 y 22/05/97, entre muchas otras. PAGE 8 JAAP. T- 11001-22-10-000-2007-00162-01