CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil seis (2006). REF. Exp. No. 11001-2210-000-2005-00403-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 16 de diciembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por Alberto Bursztyn Vaimberg, frente al Juzgado Noveno de Familia de la misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO El promotor del amparo narró que en el proceso ejecutivo que en su contra entabló María Teresa Jaramillo Rodríguez -en representación de los menores Shanna y Michael Bursztyn Jaramillo-, el accionado libró mandamiento de pago el 20 de junio de 2003, por las cuotas alimentarias causadas desde el 8 de enero de 1999 -fecha en la cual las partes celebraron un acuerdo sobre esa prestación-, sin tener en cuenta que el título aportado con la demanda fue la sentencia de 9 de julio de 2001 mediante la cual el Juzgado Once de Familia de Bogotá aprobó el citado acuerdo; por ende, agregó, la obligación alimentaria era exigible desde la fecha de la sentencia, no desde la convención de las partes.

Precisó, igualmente, que el juzgado cuestionado permitió el cobro de intereses sin previo requerimiento para constituirlo en mora, y dejó de valorar, por considerarlas extemporáneas, las copias de unos documentos que el demandado allegó en su interrogatorio, conforme lo permite la Ley 721 de 2003. Además, dijo, se omitieron otros escritos y testimonios que certificaban el pago de las cuotas cobradas, amén que para la tramitación del divorcio por el rito judío con la madre de los menores, la pareja tenía que estar a paz y salvo en toda sus obligaciones morales y patrimoniales, por lo que la certificación que aportó sobre el finiquito de ese trámite el 29 de junio de 2003, demostró que para esa época estaba al día en el pago de alimentos.

Tampoco se observó que el accionante tiene la custodia de los menores desde junio de 2002, y de hecho, el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá le concedió el 2 de abril de 2003, la custodia provisional de sus hijos, de manera que desde la primera fecha se han pagado las cuotas alimentarias directamente por el padre. Concluyó, entonces, que la ponderación probatoria del accionado fue caprichosa y subjetiva, en perjuicio de lo ordenado por el artículo 187 del C. de P. C. Para el reclamante, el accionado no vio que en fallo de tutela de 13 de septiembre de 2002, dictado por el Juzgado 39 Civil Municipal, se negó la protección solicitada por la ejecutante, pues se consideró que los menores “no sólo tienen a su padre quien demuestra gran amor, dedicación y preocupación por ellos… Se encuentran seguros al amparo, quien como lo admite la accionante, satisface sus necesidades educativas, de alimentación, vestuario, recreación, religiosas…”.

Censuró así mismo al Juzgado Noveno de Familia por declarar probado el pago parcial cuando en verdad se demostró el cumplimiento total de sus deberes, y por afirmar que la obligación alimentaria es indivisible, para luego negar valor a los recibos que demuestran que cubrió la educación, el arrendamiento, los sicólogos y varias pólizas de seguro a favor de sus hijos.

Afirmó el actor que el juzgado le imprimió al proceso un trámite diferente al que correspondía al aplicar el artículo 545 del C. de P. C., derogado por la Ley 794 de 2003. De igual forma, sostuvo que ese juzgado no era competente para conocer del proceso, porque éste debió tramitarse por el despacho que aprobó el acuerdo alimentario. Finalmente atribuyó dolo y temeridad a la ejecutante, de quien aseveró no reside en el país, por lo que los dineros que reclama son para su propio sostenimiento, de manera que su pago ocasionará un enriquecimiento sin causa.

Con base en lo anterior, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, con el fin de que se ordene al Juzgado Noveno de Familia de Bogotá ajustar sus decisiones y tramitar el proceso nuevamente desde el mandamiento de pago. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO El juzgado remitió copia del proceso ejecutivo referido por el accionante.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la concesión del amparo, al estimar que el accionante no interpuso recurso de reposición contra el mandamiento de pago, tampoco formuló ninguna solicitud de nulidad por las irregularidades procesales que denunció, ni hizo uso de los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Añadió que la sentencia del accionado no constituye una vía de hecho, pues refleja la valoración de las pruebas y se encuentra fundamentada en normas constitucionales y legales.

LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión anterior, alegando que el accionado sí incurrió en vías de hecho y que carecía de medios de defensa, pues el proceso cuestionado se tramitó como de única instancia. CONSIDERACIONES De los elementos de juicio que obran en el expediente, advierte la Corte que ciertamente el juzgado accionado incurrió en varias irregularidades, algunas de ellas francamente notorias, en el trámite del proceso ejecutivo entablado por María Teresa Jaramillo Rodríguez, en representación de los menores Shanna y Michael Bursztyn Jaramillo, contra el accionante.

Es de observar que en verdad fue bien precario el compromiso del juzgado accionado con la actividad probatoria, pues nada hizo por recopilar todas las pruebas que decretó, tales como el oficio dirigido al Juzgado Décimo de Familia de Bogotá para que remitiera copias del proceso custodia de menores que allí se adelanta, o el oficio para que se allegaran al proceso los extractos de las cuentas corrientes donde el demandado dijo consignar valores correspondientes a las cuotas alimentarias a su cargo, o el oficio para que se remitiera el expediente contentivo de la acción de tutela que María Teresa Jaramillo Rodríguez contra Alberto Bursztyn Vaimberg; de esa forma, se pasó por alto que “los jueces no pueden olvidar que la oficiosidad no se cumple de modo cabal únicamente librando los oficios pertinentes y esperando pacientemente la respuesta a los mismos, sino que se hace necesario desplegar una mayor actividad para obtener la cumplida y oportuna atención a sus órdenes, o, de lo contrario, tomar la decisión que en derecho corresponda, motivo por el cual debe estar atenta para obtener las pruebas faltantes de modo tal que no se dilate indefinidamente la actuación de que aquí se trata” (Sent.

Tut. de 1º de abril de 2003, Exp. No. 1100122100002003–00516-01 Además de ello, sin ningún fundamento válido se dejaron de incorporar al análisis probatorio los documentos que aportó el demandado en su interrogatorio de parte, con lo cual se desconoció el contenido del inciso 4º del artículo 208 del C. de P. C. Entonces, con ese desdén en la labor de hallar la verdad de los hechos sobre los cuales versó el proceso, el despacho accionado dejó de analizar aspectos relevantes para la decisión del juicio, como son la identificación concreta del título ejecutivo objeto de las pretensiones, la fecha de exigibilidad de las obligaciones reclamadas, el hecho de que los alimentados vivan con el demandado desde julio de 2002 -dato confirmado por la ejecutante en su contestación a las excepciones, fl. 139 cd. copias y por el fallo de tutela de 13 de septiembre de 2002, fl. 311 cd. copias-, así como la decisión de otorgar la custodia provisional al demandante desde el 2 de abril de 2003, e inclusive, se abstuvo de sopesar con detenimiento la testificación de Benjamín Bursztyn, todo lo cual era de significativa incidencia para proferir un fallo ajustado a la realidad.

Por lo demás, siendo el referido un proceso de única instancia, cual prevé el literal i. del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, en armonía con el artículo 152 del Decreto 2737 de ese mismo año, el accionante no contó con medios de defensa judicial ordinarios para controvertir la sentencia en la cual se consumaron todas las impropiedades antes mencionadas, las cuales constituyen una vía de hecho que abre paso al amparo constitucional.

Así las cosas, se revocará el fallo impugnado y en su lugar se ordenará al Juzgado Noveno de Familia que en el término de 48 horas, adopte las determinaciones que considere necesarias, con el fin de que profiera de nuevo la sentencia en el juicio ejecutivo mencionado o, en su caso, decrete las pruebas que considere pertinentes con miras a proferir un fallo justo, sin perjuicio de que en forma previa adopte las medidas procesales pertinentes en orden a subsanar las eventuales irregularidades por las que, igualmente, se duele el peticionario.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de 16 de diciembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por Alberto Bursztyn Vaimberg, frente al Juzgado Noveno de Familia de la misma ciudad.

En su lugar se ordena al Juzgado Noveno de Familia que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, adopte las determinaciones que estime pertinentes, de acuerdo con lo precisado en la parte considerativa. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA · 1 6 P.O.M.C. Exp.

No. 11001-2210-000-2005-00403-01