CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala realizada el 04-06-08 Ref: Exp.

No. 11001-22-04-000-2008-01124-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2008, por la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro del proceso de tutela promovido por JHON JAIRO ZAMBRANO GAVIRIA contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, LA FISCALÍA DOSCIENTOS VEINTINUEVE SECCIONAL y EL JUZGADO CUARENTA Y DOS PENAL DEL CIRCUITO, ambos de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1.- Afirma el actor que los funcionarios judiciales accionados le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la dignidad humana, según los hechos que se exponen a continuación: 2.- Por haber aceptado los cargos imputados por el ente investigador, fue condenado por el delito de acceso carnal agravado por el juzgado accionado.

Comenta el actor, que ni la víctima ni su madre refirieron actos de violencia en la realización de la conducta delictiva, sin embargo, la fiscalía, contrariando la verdad, afirma que sí se produjeron desconociendo con esa aseveración los “ principios de la dignidad humana y del debido proceso …”. Fue tal la falencia en la investigación, que luego de proferida la decisión de fondo se allegó al juicio el dictamen de medicina legal en el que se informaba que él no era el padre del hijo que tuvo la menor Yenifer Yulieth, circunstancia que había sido tenida en cuenta para agravarle la pena.

En conclusión, “ con los elementos probatorios aportados posteriormente al fallo ejecutoriado se demuestra en primer lugar la falta de verdad real y efectiva de la menor, el afán, la falta de investigación en busca de una verdadera justicia, la falencia del nuevo sistema penal acusatorio…la exégesis de la Fiscalía para pedir a gritos la imposición de una medida de aseguramiento y una restricción de la libertad de un inocente (que aceptó) una responsabilidad que en la primera oportunidad y salida procesal prácticamente fue acogida por la defensa del momento…que decidió de manera inadecuada asesorar o permitir que su cliente aceptara unos cargos …”, que al mismo profesional le ofrecían gran duda.

Teniendo en cuenta la prueba sobreviviente, es decir, el dictamen médico aludido y la declaración, que a raíz de esa probanza, rindió ante la fiscalía la menor víctima, decidió presentar recurso de revisión contra el fallo pero el Tribunal lo inadmitió por no hallar la constancia de su ejecutoria, cuando lo cierto es que aportó “ copia de la sentencia debidamente ejecutoriada …”.

De lo narrado claramente se advierte, la mengua que han sufrido sus derechos fundamentales ya que se le hizo una imputación lejana de la “ verdad de los hechos ”, siendo esa la razón para acudir al presente trámite ya que, como quedó advertido, no cuenta con ninguna otra vía para salvaguardar sus prerrogativas constitucionales. En corolario, solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado en el juicio referido desde su captura y que, en consecuencia, se ordene su libertad inmediata.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal concedió el amparo deprecado por considerar que con la prueba de ADN practicada por el Grupo de Genética Forense y aportada luego de proferida la sentencia, queda sin asidero la agravación punitiva establecida en el numeral 6º del artículo 211 del Código Penal, relacionada con el embarazo de la víctima, toda vez que en ese examen se excluyó al actor “ como padre biológico de la menor …”; en ese orden de ideas, al no contar el gestor con un medio eficaz para que se le readecue la pena impuesta, dado que el dictamen no revela en si mismo “ la inocencia o la imputabilidad del accionante requisito sine quanon para que la demanda de revisión pueda ser admitida …”, es procedente por esta vía proteger su derecho fundamental al debido proceso, en razón a que se muestra seriamente afectado “ al imponer una pena que no corresponde con la realidad fáctica claramente demostrada por la autoridad especializada ”.

En consecuencia de lo anterior, dejó sin efecto la sentencia dictada para que, en su lugar, el Juez 42 Penal del Circuito, previo el traslado establecido en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, “ cite nuevamente a todos los intervinientes para audiencia de individualización y fallo ”. Respecto a los reparos realizados contra la fiscalía y los jueces que intervinieron en la actuación, se trunca el éxito de la acción en la medida que el actor debió apelar la sentencia y no lo hizo.

Adicionalmente, si estaba seguro de su inocencia debió propiciar el correspondiente debate probatorio y no aceptar los cargos, como ocurrió. LA IMPUGNACIÓN El Juez Cuarenta y Dos Penal del Circuito impugnó el fallo, básicamente porque el gestor no agotó la revisión. El señor Zambrano Gaviria cuando acudió a esa vía no lo hizo simplemente para que se redujera la pena impuesta sino para que se declarara su inocencia ya que habían aparecido “ nuevas pruebas que evidenciaban la inexistencia de la violencia física, la duda total sobre el acceso carnal, la mendacidad de la menor víctima y también que el embarazo no fue producto de la violación ”; siendo, incluso, ese el fin con que impetró la acción de tutela.

Adicionalmente, la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal a que refiere el Juez de tutela, no está prevista para determinar límites punitivos por lo tanto, si se trataba de proteger derechos fundamentales, se debió decretar la nulidad desde la imputación de cargos, momento desde el cual se produjo el supuesto yerro procesal.

CONSIDERACIONES 1. Para la Sala fue acertada la decisión tomada por el juez constitucional de primera instancia, como pasa a verse: Según lo establece el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 –Nuevo Código de Procedimiento Penal- la contradicción es un principio rector del trámite procesal y se define como el derecho que tienen las partes de “ conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio y en el incidente de reparación integral, como las que se practiquen en forma anticipada.

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular la acusación la Fiscalía General de la Nación, deberá por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios en informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado ”. Es cierto que para el día 6 de octubre de 2006, fecha en que se dictó sentencia condenatoria en contra de Jhon Jairo Zambrano Gaviria por el delito de acceso carnal violento agravado por el embarazo de la víctima, no se conocía el informe pericial de genética forense que daba cuenta que el mencionado señor “ no posee todos los alelos obligatorios paternos (AOP) que debería tener el padre biológico de la menor ALISON DANIELA MUÑOZ BENITO por lo tanto se excluye de la paternidad”, pero no lo es menos, que casi concomitante con la diligencia preliminar de formulación de imputación celebrada el día 24 de julio de 2006 se ordenó, por parte de la fiscalía, la práctica de la prueba referida, sin embargo, se dictó el fallo estando pendiente por esclarecer ese punto de gran importancia en el momento de determinar la sanción a imponer, pues ni el ente investigador ni el procesado hicieron referencia al mismo.

Sin que pretenda la Corte inmiscuirse en competencias claramente definidas por la ley y la constitución o desconocer la naturaleza subsidiaria y residual de la presente de la acción, en el caso concreto es procedente, teniendo en cuenta el principio citado el cual se halla íntimamente ligado con el debido proceso, tutelar los derechos fundamentales del actor toda vez que de haberse conocido en tiempo la prueba referida que, dicho sea de paso, no exime de responsabilidad al accionante, la pena impuesta hubiese sido, indudablemente, otra, pues fue precisamente el estado de gravidez de la afectada lo que dio lugar a la agravación de la sanción - numeral 6 del artículo 211 del Código Penal-. 3.

Ahora bien, que el petente sea o no responsable del delito por el que se le investigó, es cosa de la que no se puede ocupar esta Corporación ya que es una discusión que debió suscitarse al interior del juicio que por ello se le adelantó, no obstante, el peticionario además de allanarse de manera libre y espontánea a los cargos imputados –fls. 26 a 37 cdno. 1 no apeló la sentencia proferida en su contra, perdiendo de esta forma la oportunidad de que el superior revisara nuevamente la situación. 4.

De acuerdo con lo discurrido se confirmará la providencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 JAAP. Exp. 11001-22-04-000-2008-01124-01