CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013). Aprobado en Sala de veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). REF: Exp.1100122030002013-01271-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 1º de agosto de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela de Oscar Leonardo Romero Bareño frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que las convocadas le vulneraron los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso y confianza legítima. II.- Circunscribe la violación a su exclusión de la lista de elegibles para ocupar el empleo de experto en contratación en la DIAN, pese a que cumple todos los requisitos.

III.- Sustenta su pedimento en los hechos que pasan a resumirse (folios 63 a 66): a.-) Que se inscribió en la Convocatoria 128 para ejercer el referido cargo. b.-) Que interpuso una acción de tutela para que se revisara la calificación de sus antecedentes, pues, la inicialmente realizada no se compadecía con la realidad. c.-) Que con ocasión de dicho amparo, la CNSC reconsideró oficiosamente el puntaje otorgado y lo aumentó, ubicándolo en el “ octavo ” lugar entre los seleccionados. d.-) Que el 28 de febrero de 2013, por solicitud de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Comisión lo retiró del listado, argumentando que no reunía las exigencias mínimas, porque la experiencia no era la relacionada con las funciones del puesto. e.-) Que el 26 de junio de los corrientes, la misma autoridad resolvió desfavorablemente el recurso de reposición presentado por él. f.-) Que se le está causando un perjuicio irremediable y no tiene otro mecanismo de defensa.

IV.- Pretende que se ordene a las enjuiciadas revocar parcialmente la resolución que lo separó del concurso, para que se le permita continuar en éste ocupando la posición que le corresponda en la “ lista de elegibles ”, según sus habilidades y los conocimientos que acreditó (folio 68). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La CNSC señaló que la protección es improcedente, toda vez que el actor tiene otra vía ante la jurisdicción contencioso administrativa para exponer sus inconformidades; que no se comprobó el daño irreparable esgrimido; que no trasgredió las prerrogativas del quejoso; que éste probó su experiencia con varias certificaciones laborales y le fue permitido continuar en el trámite; sin embargo, en aplicación del artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005, el organismo que ofreció las vacantes pidió la exclusión de algunos de los inscritos, decisión notificada al querellante mediante auto 0797; que posteriormente, el 28 de febrero de esta anualidad, resolvió retirar a algunos participantes; que el promotor impugnó ese acto, pero su inconformidad fue desatada adversamente, en una determinación que goza de la presunción de legalidad (folios 74 a 84).

La DIAN indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es la autoridad encargada del sistema de carrera; que su facultad para intervenir en la selección y nombramiento de funcionarios se limita a designar a quienes aprobaron las etapas, y que la CNSC debe responder por los ataques ventilados en este pleito excepcional (folios 161 a 167).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda, porque las manifestaciones de voluntad de la administración deben discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; adicionalmente, el interesado no demostró la actualidad e inminencia de la amenaza que alega, por lo que no es posible otorgar el resguardo como mecanismo transitorio (folios 169 a 176).

IMPUGNACIÓN La formuló el reclamante y la sustentó en que sí se le está ocasionando un perjuicio, pues, la convocatoria está muy avanzada y no da espera a que se definan las acciones contenciosas; que este es el camino idóneo para hacer valer sus garantías; que si bien es cierto que en todo concurso existe la posibilidad de revisar el cumplimiento de requisitos, también lo es que esa es una potestad extraordinaria que no puede variar las reglas preestablecidas, ni utilizarse para prescindir de quienes fueron calificados como aptos, y que se presentó al llamamiento de buena fe, convencido de que su experiencia está relacionada con las funciones que pretende ejercer (folios 180 a 182).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los organismos criticados transgredieron los derechos del interesado, al retirarlo de la lista de elegibles elaborada dentro de un proceso de selección. 2.- La Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano del sector central.

Además, debe precisarse que si bien el concurso de la DIAN fue suspendido mediante sentencia de tutela de 13 de diciembre de 2012, radicado 00492-01, ya se reanudó por la declaratoria de nulidad de dicho fallo el 18 de julio de 2013. 3.- La Carta Política consagra esta vía para defender de forma inmediata y efectiva las prerrogativas esenciales de las personas, cuando fueren violadas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otra senda legal. 4.- Está probado, con incidencia en el asunto bajo estudio: a.-) Que Oscar Leonardo Romero Bareño se inscribió en la convocatoria 128, para desempeñarse como “ experto en contratación, inspector IV 308 ” en la DIAN, para lo cual aportó, entre otras cosas, constancias de haber prestado sus servicios a varios despachos judiciales, como auxiliar judicial, oficial mayor, juez y profesional especializado (folios 10, 11, 48, 56 y 57). b.-) Que ocupó la séptima posición dentro de la lista de elegibles (folio 10). c.-) Que mediante la resolución 510 de 28 de febrero de 2013, la CNSC decidió favorablemente la solicitud de exclusión presentada por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de varios de los aspirantes, entre ellos el demandante, de quien se hizo un recuento de los documentos aportados y se señaló que no acreditó la experiencia relacionada necesaria (folios 10 a 42). d.-) Que el 26 de junio siguiente, a través del acto 1456, la Comisión resolvió negativamente la reposición formulada por el libelista frente a tal pronunciamiento, explicándole que los participantes tienen una mera expectativa frente a los resultados del concurso; que el artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2005 permite que la institución empleadora exija el retiro de alguno de los inscritos por varios motivos; que una vez verificada la información aportada por él se observó que demostró haber trabajado en otros lugares, pero no la “ experiencia relacionada ”, pues, las labores en despachos judiciales no son compatibles con las de un experto en temas de “ contratación pública ” (folios 43 a 62). 5.- Se confirmará la sentencia opugnada, por lo que pasa a mencionarse: a.-) Las discusiones en torno a las actuaciones y omisiones de la administración deben discutirse en la jurisdicción correspondiente, antes de refutarse por este medio, que es subsidiario y residual.

Por lo tanto, si el actor busca atacar las decisiones por las cuales se le suprimió del mencionado listado y la que confirmó esa declaración, debe hacerlo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a través de este mecanismo, máxime cuando en aquel litigio puede allegar evidencias, exponer los argumentos que aquí emplea y solicitar la suspensión provisional de los actos refutados.

Así las cosas, como el quejoso cuenta con el instrumento consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, idóneo para mitigar la supuesta vulneración que se le está causando, la protección de sus prerrogativas se torna inviable. Sobre el punto, la Sala sostuvo que “ la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente… Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños ” (proveído de 8 de noviembre de 2012, exp. 00430-01, reiterado el 12 de marzo de 2013, exp. 00016-01).

De conformidad con lo anterior, no son de recibo los planteamientos plasmados en la impugnación y por lo tanto habrá de ratificarse el fallo objeto de alzada. b.-) En todo caso, a pesar de que el querellante alega la procedencia de la tutela para evitar un menoscabo irreparable, esto es, la culminación del trámite público de méritos, encuentra la Corte que tal afirmación no es suficiente para probar el daño que supuestamente causan las resoluciones refutadas, y en ese orden de ideas no es factible conceder la salvaguarda como mecanismo transitorio, toda vez que no basta con anunciar que se está causando un perjuicio, lo cual es necesario, sino que es indispensable acreditarlo, con mayor razón si dentro de la “ acción de nulidad y restablecimiento del derecho ” se puede implorar la “ suspensión provisional ” aludida en el literal anterior, lo cual deja sin sustento la aseveración según la cual esa herramienta no es idónea ni eficaz.

En un pleito similar, esta Corporación indicó que “ aunque el demandante hace alusión a la viabilidad del amparo para evitar un daño irreparable, no desarrolla tal argumento ni lo liga con su situación particular, y mucho menos acredita que se le esté causando un menoscabo; en ese orden de ideas, no es factible conceder la salvaguardia como mecanismo transitorio, toda vez que no basta con anunciar que se está causando un perjuicio… sino que es indispensable, además, demostrarlo ” (providencia de 12 de marzo de 2013, exp. 00016-01). 6.- Se respaldará, entonces, la providencia apelada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA, la sentencia impugnada. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ