CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Ref. exp.: 1100122030002013-01037-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 20 de junio de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela de Yulder Arévalo Sáenz Galindo y la menor Ángela María Sáenz Rodríguez contra el Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES I.- Mediante apoderada, Yulder Arévalo Sáenz Galindo, obrando en nombre propio y en representación de su hija Ángela María Sáenz Rodríguez, aduce que los demandados les están violando las prerrogativas a la seguridad social, familia, igualdad y de los niños. II.- Circunscriben la vulneración a que no les han reconocido el subsidio al que dicen tener derecho.

III.- Apoyan la solicitud en los hechos que pasan a compendiarse (folios 14 a 16 del cuaderno 1): a.-) Que Sáenz Galindo estuvo vinculado al Ejército y se retiró voluntariamente del servicio, lo cual quedó plasmado en la resolución 0790 de 16 de febrero de 2012. b.-) Que durante el período de alta, que dura tres meses, concibió a Ángela María, quien nació el 5 de diciembre siguiente. c.-) Que el 11 de enero de 2013, elevó una solicitud de subsidio familiar ante la Dirección de Personal del empleador, alegando la llegada de su descendiente.

Sin embargo, el 19 de febrero de la misma anualidad, le respondieron que el acto por el cual se liquidó su asignación de retiro no puede modificarse por eventos posteriores a la desvinculación. d.-) Que el 11 de abril de los corrientes, envió una misiva a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pidiendo el mencionado beneficio, pero se lo negaron aduciendo que no es posible variar su hoja de servicio en ese momento. e.-) Que la Corte Constitucional, en sentencia T-223 de 1998, entre otras, consideró que las obligaciones en materia de prestaciones sociales se “ intensifican ” cuando hay niños de por medio, o se afecta la salud.

IV.- Pretenden que se ordene a los acusados proteger sus garantías y otorgarles la ayuda económica que imploran (folios 27 y 28 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS El Subdirector de Personal del Ejército manifestó que el actor dejó el servicio por solicitud propia, con novedad fiscal a partir del 21 de febrero del año pasado, habiéndosele concedido un “ subsidio familiar ” del treinta y cinco por ciento del salario básico, por acreditar en tiempo la existencia de su esposa y de su hija mayor Sara Belén; que el quejoso tardó casi un año en realizar su pedimento, cuando ya no era factible cambiar la “ asignación de retiro ”, y ni siquiera reportó la concepción de la niña; que el querellante es joven, goza de una mesada que asciende a los tres millones de pesos ($3.000.000) y tiene otra vía de defensa; finalmente, indicó que el amparo no es procedente para lograr el pago de acreencias laborales (folios 37 a 44 ibídem ).

Extemporáneamente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aseveró que el 25 de abril de 2013 resolvió no acceder a la solicitud presentada por el interesado, toda vez que no está facultada para ello, por lo que le sugirió “ dirigirse a la Dirección de Prestaciones Sociales de la fuerza a la cual perteneció, con el fin de que se le expida un complemento de la hoja de servicios… ”; que observó la normatividad vigente; que este camino no fue instituido para obtener prestaciones económicas, y que el reclamante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (folios 52 a 55 del mismo cuaderno).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda, toda vez que el libelo no cumple el requisito de la subsidiariedad, pues, Sáenz Galindo cuenta con otro mecanismo donde puede atacar las respuestas emitidas por los convocados; que no se demostró un perjuicio que amerite el otorgamiento transitorio de la protección, y que la sentencia aludida por el memorialista en su demanda no es un precedente en este caso, dado que los supuestos de hecho no son iguales (folios 56 a 51 ídem ).

IMPUGNACIÓN La formuló la abogada de los accionantes y la sustentó en que sólo son cuestionables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta, y en este caso, las contestaciones dirigidas al mayor Sáenz Galindo no tienen ninguna de esas características; añadió que si bien éste recibe una mensualidad, eso no conlleva a la pérdida de sus prerrogativas y mucho menos impide que Ángela María reclame lo que le corresponde (folios 69 a 71 del cuaderno 1).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los enjuiciados trasgredieron las garantías esenciales de los denunciantes, al denegarles un subsidio familiar. 2.- De conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, la Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, en razón a que uno de los accionados, el Ejército Nacional, es un organismo de naturaleza pública nacional del nivel central. 3.- La tutela se consagró en la Constitución Política para resguardar de forma pronta y eficaz las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando fueren ignoradas, violadas o amenazadas por entes públicos o particulares, salvo que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Está probado, con incidencia en el asunto que se estudia, lo siguiente: a.-) Que mediante la resolución 0790 de 16 de febrero de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional atendió la solicitud de retiro del servicio militar del Mayor Yulder Arévalo Sáenz; decisión notificada a éste el 23 de los mismos mes año (folios 4 y 5 del cuaderno1). b.-) Que el 11 de enero de 2013, aquel pidió al Director de Personal del Ejército el reconocimiento del “ subsidio por el nacimiento de su hija el 05 de diciembre de 2012, toda vez que se gestó durante los meses de alta ” (folios 6 y 9 ídem ). c.-) Que el 19 de febrero siguiente, la oficina de ejecución presupuestal denegó el beneficio aduciendo que éste sólo lo adquieren los oficiales y suboficiales en servicio activo, quienes deben hacer la petición dentro de los noventa días siguientes al evento que la motiva; que esa partida no puede ser modificada por hechos ocurridos con posterioridad a la desvinculación, y que el quejoso no elevó la misiva en el período de alta mientras su esposa estuvo embarazada; pronunciamiento en el que no se hizo referencia a la procedencia de recursos contra el mismo (folios 10 y 11 ibídem ). d.-) Que el 11 de abril de los corrientes, el progenitor presentó el mismo requerimiento ante la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (folio 12 del mismo cuaderno). e.-) Que el pasado 25 de abril, esa autoridad le respondió que no puede efectuar variaciones en su hoja de servicios (folio 13 ídem ). f.-) Que Sáenz Galindo no acudió a la jurisdicción contencioso administrativa. g.-) Que aquel percibe una asignación mensual de retiro de tres millones quinientos setenta y cuatro mil quinientos treinta pesos ($3.574.530), folio 45 del mismo cuaderno. 5.- Se confirmará la determinación opugnada por lo que pasa a explicarse: a.-) Es un requisito de procedibilidad del amparo que los promotores agoten las defensas que tengan a su alcance, antes de acudir a esta senda, la cual es subsidiaria y residual.

Siguiendo tal lineamiento, es preciso indicar que la demanda de la referencia no es viable, ya que los accionantes están rebatiendo pronunciamientos de la administración que les negaron un beneficio económico, asunto que debe discutirse ante la jurisdicción contenciosa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual “ toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño… ”; obviamente que aportando las pruebas necesarias para el efecto.

Ahora, en este caso, a pesar de las aseveraciones de los denunciantes en la impugnación, la respuesta de la Dirección de Personal del ente castrense es una manifestación de voluntad de la administración que negó un subsidio, y tal determinación puede ser atacada a través de la referida senda, sin que el juez de tutela esté facultado para anticiparse a tomar determinaciones que no le corresponden.

Así las cosas, es razonable que el a-quo hubiese denegado la protección, porque al contar con dicho medio, los peticionarios no podían suplicar la intervención del fallador constitucional, quien no debe invadir la esfera de los funcionarios naturales. Sobre el particular, es amplia y reiterativa la jurisprudencia que enseña que “el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo [o tiene] a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa, pudo ejercerlo y no lo hizo….Se desprende de lo anterior que la salvaguarda deprecada es improcedente, máxime cuando la disputa gira en torno a la legalidad de actos administrativos…” (providencia de 24 de marzo de 2011, exp. 2010-01057-02, ratificada el 25 de abril de 2012, exp. 00024-01 y el 9 de abril de 2013, exp. 00049-01).

También sostuvo esta Sala que “ como quiera que el gestor insiste en su desacuerdo con la determinación que se adoptó frente a su solicitud de restitución del subsidio familiar militar, es pertinente precisar que otros son los escenarios y los mecanismos que el legislador ha previsto para cuestionar la legalidad de dicho acto administrativo, bien agotando los recursos ordinarios en sede gubernativa, ora incoando la acción apropiada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ” (providencia de 19 de diciembre de 2011, exp. 00234-01, reiterada el 20 de marzo de 2013, exp.00012-01). b.-) De otro lado, no se observa que la situación descrita en el libelo le esté generando un perjuicio irremediable a la menor actora, pues, está acreditado que a la fecha su padre recibe una asignación que garantiza el mínimo vital de aquella.

En el mismo sentido, la Sala señaló que “ de las pruebas aportadas al plenario no se evidencia la existencia de un daño… que amerite la intervención del sentenciador constitucional, pues, como está probado, el convocante… percibe un salario… que asegura su subsistencia…” (proveído de 14 de octubre de 2011, exp.00409-01, ratificado el 20 de marzo de 2013, exp.00012-01). 6.- En consecuencia, se convalidará el fallo cuestionado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ