CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Ref.: Exp. 11001-22-03-000-2013-00968-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 12 de junio de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Diego Fernando Molano Quinchanegua contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas con ocasión de las Resoluciones Nos. 022 y 451, ambas de 22 de febrero de 2013, emitidas dentro del concurso de méritos para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Solicita, entonces, se ordene “ la revocatoria [del acto administrativo memorado]…y se disponga de inmediato [su] reingreso a la escuela para realizar la culminación del pensum académico y a las correspondientes prácticas carcelarias y una vez superadas estas etapas sea incluido en la lista de elegibles para el cargo de dragoneante, por haber superado todas las pruebas del Concurso de Méritos” (folio 7 del cuaderno del Tribunal). 2.

Sustenta su petición, en síntesis, así: Manifestó que aspiró al empleo de “ dragoneante” ofertado en la Convocatoria No. 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- (folio 1 del cuaderno del Tribunal). Aseguró que por medio de la Resolución No. 72 de 24 de enero de 2013, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, fue admitido al curso de formación para desempeñar el empleo aludido por haber superado todas las pruebas y los exámenes médicos (folio 9 del cuaderno 1 del Tribunal).

Adujo que posteriormente, mediante la Resolución No. 022 de 22 de febrero de 2013, el INPEC dispuso su “ desincorporación del curso de formación” con sustento en que excedió el “ máximo permitido de edad (25) años”, determinación frente a la cual interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación; el primero de ellos fue decidido desfavorablemente, en tanto que, el segundo aún no se ha resuelto, circunstancia que vulnera la garantía de petición (folios 98 y 99 del cuaderno 1 del Tribunal).

Indicó que en la Resolución No. 451 de 22 de febrero de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyó del concurso de méritos “ por haber cumplido los 25 años antes de la culminación de la fase del curso-concurso”, determinación contra la que “ no procede recurso alguno” (folio 98 del cuaderno 1 del Tribunal). Indicó que el 14 de marzo pasado formuló un derecho de petición ante la entidad aludida, solicitando explicación de las razones por las que lo llamaron al “ curso-concurso”, pese a que ya contaba con veinticinco años de edad, frente a lo cual la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó que cada concursante conocía “ ampliamente” las reglas de la convocatoria, previstas en el Acuerdo 168 de 2012 (folio 99 del cuaderno 1 del Tribunal).

Finalmente, aseveró que renunció a la empresa donde laboraba debido a la “ falsa expectativa” que le generó la conducta de las entidades accionadas, al haberlo admitido al “ curso concurso” a sabiendas de que no satisfacía el requisito de la edad máxima (folio 100 del cuaderno del Tribunal). RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar el contenido de los actos administrativos.

Añadió que el aspirante conocía los requisitos exigidos para participar en el concurso de méritos entre ellos “ [t]ener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase de concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será exclusivo de la convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento…” (folios 5 a 12 del cuaderno del Tribunal).

El INPEC expresó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, ya que el proceso de selección para proveer las vacantes en el empleo de dragoneante está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil (folio 103 del cuaderno 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo con fundamento en que “ el haber sido excluido el accionante del curso de formación No. 128 según la Convocatoria No. 132 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil no le vulnera los derechos fundamentales reclamados, en tanto, que la accionada al excluirlo de ese proceso por haber cumplido 25 años de edad, antes de la firmeza de la lista de elegibles, simplemente dio aplicación a lo dispuesto en la Convocatoria No. 132 de 2012, en la que se señaló los requisitos para ser admitido en el proceso, entre ellos la edad, de conformidad con el artículo 20, literal A, numeral 2…situación que en el presente caso se ajusta a la actuación de las accionadas por cuanto es claro que el actor cumplió 25 años de edad antes de culminar el curso respectivo al que fue incorporado…y, por ende, también antes de la firmeza de la lista de elegibles, pues esta se publica una vez haya sido superado el concurso…”.

También estimó que el actor “ conocía las condiciones que rodeaban el proceso de selección, pues como ya se expuso anteladamente, se trata de un requisito establecido en la convocatoria para ser admitido, en el que se les ponía de presente a los aspirantes la posibilidad de ser excluidos del proceso si cumplían 25 años de edad antes de la culminación de determinadas fases del concurso…”.

De otra parte, concedió el derecho de petición en atención a que el INPEC aún no ha resuelto el recurso de apelación que formuló el actor frente a la Resolución No. 022 de 22 de febrero de 2013, mediante la cual se dispuso su “ desincorporación del curso de formación”. Así que ordenó a dicho ente que desatara el mecanismo de alzada referido (folios 20 a 27 del cuaderno del Tribunal).

LA IMPUGNACIÓN El promotor impugnó el fallo memorado y argumentó que el juez constitucional de primera instancia no tuvo en cuenta las pruebas documentales aportadas para demostrar la vulneración de sus garantías. Adicionó que se conculcó el derecho a la igualdad, habida cuenta de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó las prerrogativas de “ Jannys Salome Caballero Chapetta” y se le “ permitió terminar el curso y ser nombrada en el cargo de dragoneante” aun cuando había cumplido 25 años de edad.

De otro lado, adujo que se le trasgredió la salvaguarda al trabajo, ya que renunció a la empresa donde laboraba “ en el momento en que salió la lista de los llamados a curso”, ya que le creó “ falsas esperanzas” porque consideró que satisfacía todos los requisitos para “ continuar en la siguiente fase” (folios 30 a 34 del cuaderno del Tribunal).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo jurídico creado para la protección de los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares. Por su carácter eminentemente residual y subsidiario, se requiere para su procedencia que no exista otro medio idóneo de defensa, se hayan agotado de manera diligente las herramientas ordinarias de control que el ordenamiento superior y la ley consagran para la protección de tal clase de garantías y se acate la exigencia de la inmediatez, haciendo uso de ella dentro de un término razonable. 2.

En suma, el accionante se queja porque las entidades accionadas por medio de las Resoluciones Nos. 022 y 451, ambas de 22 de febrero de 2013, lo excluyeron del concurso de méritos para proveer empleos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por haber cumplido la edad máxima durante el desarrollo de la competencia, lo cual, en su sentir, le generó una “ falsa expectativa”, transgrediéndole las garantías deprecadas. 3.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima que el presente reclamo resulta improcedente, como quiera que el gestor aún cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de procurar la defensa de sus garantías. Obsérvese que Diego Fernando Molano Quinchanegua tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, oportunidad en la que podrá debatir los motivos por los cuales fue excluido del concurso al cargo de dragoneante de que trata la mencionada convocatoria.

Al respecto la Sala ha indicado que “ la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente… Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños ” (proveído de 8 de noviembre de 2012, exp. 00430-01, reiterado el 12 de marzo de 2013, exp. 00016-01). 4.

Ahora si lo que pretende el actor es cuestionar “ el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, según el cual es necesario ‘tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegible’”, para poder aplicar y permanecer en la invitación pública, es preciso indicar que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que los actos generales, impersonales y abstractos no pueden ser materia de tutela, porque para cuestionarlos existe la acción de simple nulidad, consagrada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Lo anterior porque “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley. Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). 5. De otra parte, la Sala no aprecia vulneración alguna al derecho a la igualdad toda vez que no se encuentra acreditado que en idéntica situación de hecho las entidades aquí accionadas hayan procedido de manera diferente; además frente a la aplicación que pretende la accionante de la providencia de tutela a la que hizo referencia en el escrito de impugnación basta recordar que los fallos de ese linaje “ son decisiones inter partes que no tienen la virtualidad de extender sus efectos… a otras situaciones, como la planteada en este trámite constitucional ” (Sentencia de 17 de octubre de 2012, Exp.

No. 76111-22-13-000-2012-00215-01), razón por la que los criterios allí plasmados no comprometen a la Sala para decidir el presente asunto. 6. Finalmente, recuérdese que “participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante” (Sentencia de 12 de abril de 2011, exp. 11001-22-03-000-2011-00279-01). 7.

En consecuencia, por las motivaciones anteriormente expuestas se confirmará el fallo de tutela de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ