CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de tres (03) de julio de dos mil trece (2013) Ref.: 11001-22-03-000-2013-00873-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 23 de mayo de 2013, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Jaime Orlando Gallón Remolina contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar, a cuyo trámite fueron vinculados el Director del Dispensario de la Fuerza Aérea Colombiana y Compensar E.P.S.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social en salud en conexidad con la vida, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En consecuencia, solicita que se ordene “ aceptar [su] traslado y del grupo familiar al que pertene[ce], de la EPS Dispensario de la Fuerza Aérea Colombiana-, situado en el barrio Nicolás de Federman de Bogotá D.C. que se [le] asignó por aquella entidad a la E.P.S. Compensar, por [el] seleccionada y realizar las diligencias que se requieran, con el objeto de que el traslado sea efectivo y opere sin ninguna restricción administrativa o pecuniaria dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud ”; y que se le informe “ a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro de la órbita de su competencia, evalúe y verifique el control e incumplimiento en el que pudo incurrir la Dirección General de Sanidad Militar, respecto de sus obligaciones, al haber[le] negado la solicitud de traslado de E.P.S.” (fl. 16, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Mediante Resolución No. 003140 de 13 de noviembre de 2007 el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció una pensión de jubilación, de la cual se realiza un descuento obligatorio del 4% para el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2.2. En principio fue asignado junto con su grupo familiar al Centro de Salud “Gilberto Echeverry Mejía” de la Armada Nacional, con sede en Usaquén, y luego trasladado al Dispensario de la Fuerza Area Colombiana, situado en el barrio Nicolas de Federman, previa solicitud que elevó en ese sentido, al ser más cercano al lugar en donde vivía. 2.3.

El 22 de marzo de 2013 deprecó ante la Dirección de Sanidad Militar el traslado a Compensar E.P.S., solicitud que fue denegada por el Director de Sanidad Militar a través de Resolución No. 036678 CGFM-DGSM-STG-GAVS-1-10, con fundamento en que al ser pensionado del Ministerio de Defensa Nacional tenía la calidad de afiliado obligatorio al Sistema de Salud y por lo cual no es posible su retiro. 2.4.

Formuló dicha solicitud de traslado porque el dispensario de salud de la Fuerza Aérea de Colombia no ha atendido de manera adecuada a su grupo familiar, ya que a su cónyuge le dieron un diagnóstico desacertado, él se desmotivó con el servicio de odontología y su descendiente no pudo obtener una cita con un médico especialista. Además que el servicio de urgencias del Hospital Militar es atendido por estudiantes de la Universidad Militar Nueva Granada “ quienes están aprendiendo y adquiriendo experiencia, por lo que no representan garantía para la atención de los usuarios ” (fl. 16, cdno.1).

Por el contrario, Compensar E.P.S. cuenta con una red prestadora de servicios que se adecua a las necesidades de su familia. 2.5. Le asiste el derecho de libre escogencia de E.P.S. “ sin que por lo tanto se [le] pueda atar y obligar de por vida a pertenecer a una (…) que no [quieren] pertencer más ” (fl. 18, cdno. 1). 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Dirección General de Sanidad Militar indicó que la Ley 100 de 1993 no se podía aplicar al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, por ser un régimen especial; que el actor pertenece al grupo de afiliados sometidos al régimen de cotización del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; que tal como se le explicó en el oficio 336678 del 22 de Marzo de 2013, no resulta viable por razones legales su traslado a la EPS Compensar; que el afiliado sometido al régimen es únicamente el cotizante, “ motivo por el cual si es su deseo, puede solicitar la desafiliación de su grupo familiar, para que ellos se afilien a la EPS que libremente escojan de acuerdo con sus capacidades y/o sus preferencias ”; que el subsistema nunca le ha negado la prestación del servicio al accionante; y que el derecho de petición atinente al traslado de EPS fue contestado dentro de los términos legales (fl. 32, cdno. 1).

Por su parte, Compensar E.P.S. señaló que no tiene vinculación con el gestor ni con su grupo familiar, razón por la cual no es la llamada a brindarles el servicio de salud, pues ello le corresponde a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional; y que había una falta de legitimidad por pasiva. LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que la decisión de negarle el traslado al accionante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a Compensar EPS no atentaba con sus garantías esenciales, pues el peticionario es pensionado del Ministerio de Defensa Nacional, y por tanto no le son aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, siendo su vinculación al referido subsistema obligatoria; que mientras una persona se encuentre como afiliada obligatoria a un régimen de excepción, no podrá inscribirse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que la normatividad no ha previsto dicha posibilidad; que si el promotor estima se le está prestando un mal servicio, debe tramitar la queja correspondiente, sin que sea válido plantear ese tipo de controversias a través de la presente acción excepcional; que para obtener la protección constitucional, no es suficiente la simple afirmación del actor en torno a la existencia de una afectación a su derecho fundamental, “‘sino que debe además, demostrar que existe un nexo de causalidad entre la omisión administrativa, la actuación del particular o de la situación fáctica que considera atentatoria, y sus derechos fundamentales’ ”; que el petente no acreditó la transgresión de sus garantias esenciales; y que la determinación que adoptó la accionada se ajusta a las normas que para tal fin expidió el legislador (fls. 50 y 51, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial y aduciendo que la norma jurídica que sustenta la providencia recurrida deberá ser inaplicada al caso concreto, pese a la presunción de legalidad de la que goza, con base en la excepción de inconstitucionalidad al advertirse la transgresión del derecho a la salud.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude a la tutela al considerar vulneradas las prerrogativas esenciales invocadas, con ocasión de la decisión que le negó su traslado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a Compensar E.P.S. 3. De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias, se concluye la inviabilidad del resguardo deprecado, por cuanto tal como lo afirmó el Tribunal Constitucional de primer grado, el actor pertenece a un régimen excepcional, en el que no es dable su traslado por no ser aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Al respecto, es de observarse que tal como lo ha reiterado la jurisprudencial constitucional, “ el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra varios regímenes especiales de seguridad social que están excluidos del sistema general de salud, como los relativos a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (…) “Los artículos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del decreto 1795 de 2000 reiteran que las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional están sometidos a un régimen especial en salud.

Acerca de dichos regímenes especiales esta Corte  ha dicho: ‘[t]ales regímenes consagran derechos adquiridos por los mencionados sectores laborales, gracias a reivindicaciones colectivas que fueron defendidas por sus voceros ante el Congreso de la República, justamente, para que no fueran desconocidas por el sistema general de pensiones y salud’.

“Sobre  esta materia la Corte también ha precisado lo siguiente: ‘De otra parte, debe recordarse que el legislador pretendió al establecer los regímenes de excepciones al régimen general de la Ley 100 de 1993: (i) que los derechos en salud contengan beneficios y condiciones superiores a los que rigen para los demás afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez, (ii) en ningún caso, consagre un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que se otorga a los afiliados al sistema integral general’” (Sentencia T-919 de 18 de septiembre de 2008).

Asimismo, es de resaltarse que la Ley 352 de 1997 no dispone la posibilidad de traslado de régimen sino que en el literal b del artículo 4 prevé entre los principios orientadores del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, el de obligatoriedad de afiliación de todas las personas enunciadas en el artículo 19 de esa misma normatividad, entre ellos, “ el personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional ”.

Luego, si el gestor considera que se le está prestando un servicio inadecuado, debe acudir primero a la entidad accionada y poner en conocimiento sus inconformidades, para que ésta última, de ser el caso, adopte los correctivos pertinentes, “ pues dada la naturaleza subsidiaria de la presente acción, quien acude a ella debe recorrer primero las vías procesales que las leyes establecen para cada tipo de asunto y ante los funcionarios competentes ” (Sentencia 16 de julio de 2012, exp. 11001-22-03-000-2012-00997-01). 4.

Finalmente, no se encuentran motivos para acceder a las pretensiones del actor encaminadas a que se declare la excepción de inconstitucionalidad de la norma jurídica que sustenta la providencia recurrida y que la misma se inaplique en el caso concreto, pues no se observa la transgresión del derecho de la salud invocado. Sobre el particular, la Sala ha precisado que “no es cualquier discrepancia la que autoriza desdeñar la aplicación de un precepto de inferior jerarquía frente a la Carta el que, invocando dicha forma de control excepcional, permite su inaplicación. No. Comprometido el principio que establece la presunción de constitucionalidad de las normas, la incompatibilidad que hace procedente esa forma excepcional de control debe ser evidente; la oposición ha de ser tan grave que ambas ‘no pueden regir en forma simultánea ( ) el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe’, cosa que aquí no despunta (T 614/1992)” (sentencia de casación de 22 de septiembre de 2004, exp. 0310-02, reiterada en fallo de tutela de 23 de mayo de 2013, exp. 11001-02-03-000-2013-01056-00). 5.

Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ