República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO (2013). Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil trece Discutido y aprobado en Sala de 27-06-2013 REF. Exp. T. No. 11001-22-03-000-2013-00833-01 Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 22 de mayo de 2013, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por Andrés Alberto Méndez Reyes contra los Juzgados Segundo Civil Municipal de Descongestión y Veintiuno Civil del Circuito ambos de esta misma ciudad.

ANTECEDENTES 1.- El gestor demandó la protección constitucional de los Derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas, dentro del juicio ordinario que inició Carlos Alberto Bogotá Latorre a Cecilia y Ana Méndez y en el que interviene como tercero poseedor. 2.- Arguyó, como fundamento de su redamo, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que desde el 30 de noviembre de 2009 tomó posesión real y material del inmueble identificado con folio de matrícula No. 50C-861734, actuación que hizo de buena fe, pública y pacífica. 2.2- Que desde entonces ha ejecutado actos de señor y dueño, tales como: "( ) cambio de guardas, ajustes a puertas internas y externas. aplicando soldaduras al portón del garaje. limpieza y pintura pago de servicios públicos usufructo del mismo mediante arrendamiento". 2.3.- Que el 6 de septiembre de 2012, el Juzgado 5° Civil Municipal de Descongestión realizó una diligencia ordenada por el Despacho de conocimiento sin su presencia, por lo que presentó un amparo constitucional que le fue atendido desfavorablemente, pero que le dejó en claro que por yo no estar presente el día de la diligencia judicial del 06/septiembre/2012, tenía la opción legal para dentro de los 30 días siguientes radicar incidente oponiéndome a la entrega". 2.4.- Que por el paro judicial solo pudo radicar el incidente de oposición el 11 de diciembre de 2012 y hasta la fecha de la presentación de la tutela no había sido resuelto. 2.5 Que el 18 de febrero de 2013 el funcionario comisionada para la entrega, realizo una segunda diligencia, en la que su abogado dejo constancia que no se ha tramitado el “incidente” y procede a oponerse, la que se resolvió desfavorablemente 2.6.- Que mediante auto de 8 de marzo siguiente, el cognoscente cuestionado ordenó devolver el despacho comisorio a los 'jueces de descongestión por no haberse culminado la entrega". 2.7.- Que "( ) para la señora juez 21 tengo que yo ser despojado de mi posesión para que así entre ella a resolver la oposición que vengo solicitando ya hace más de cuatro meses, cuando puede de una vez dar trámite en su Despacho a mis solicitudes y zanjar de una vez por todas el asunto". 3- Pidió, en consecuencia, se ordene "resolver mis solicitudes respecto de la oposición a la entrega y/o incidente de restitución de la posesión no despojarme de la posesión que ejerzo sobre el inmueble hasta tanto se resuelvan mis solicitudes" (folios 10 a 16 Cdno. 1).

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Juez de conocimiento, además de remitir el expediente original, sostuvo que "( ) el aquí accionante presenta incidente de oposición, el cual no se ha tramitado por no haberse finiquitado la entrega en los términos del numeral 3° del parágrafo 3° del artículo 338 de C.P.0, que se le hizo saber en proveídos del 8 de marzo y 30 de abril del año avante"(folio 29 Cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo, al considerar que el "incidente de restitución de posesión' será objeto de pronunciamiento del funcionario censurado "( ) circunstancia que, en si misma considerada, torna improcedente la protección constitucional incoada, dado que el juez constitucional no puede ordenar al accionado que se abstenga de hacer cumplir una orden de entrega que él mismo dispuso, bajo el supuesto que debe resolverse primero la articulación que el actor promovió, máxime cuando la misma no ha sido rechazada de manera definitiva".

Así mismo precisó que "téngase en cuenta que si el actor puede solicitar al juez de conocimiento 'que se le restituya en su posesión' razonable se advierte la decisión de la accionada mediante auto de 30 de abril de 2013, a través de la cual consideró que no se podía dar trámite al incidente propuesto". ( ) Por último estimó que "fue por ello incluso que el juzgado 2° Civil Municipal de Descongestión. en aquella oportunidad y 'en relación con la oposición' a la 'diligencia', la consideró improcedente, determinación respecto de la cual el apoderado del actor, se abstuvo de interponer recurso alguno, por lo que tampoco estaría superado el presupuesto de subsidiariedad frente a esa determinación" (folios 35 a 38 Cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La formuló el gestor con los mismos argumentos del escrito primigenio y anotó que las demandadas en el juicio reivindicatorio fallecieron, por lo tanto era necesario establecer qué persona estaba obligada a la entrega del inmueble (folios 53 a 55 Cdno. 1). CONSIDERACIONES 1.- Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo jurídico de tramitación breve y preferente para la protección de los derechos fundamentales, ante su vulneración actual o potencial, derivada de la acción u omisión de las autoridades públicas, y en veces de los particulares. 2 - La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar determinaciones de índole judicial; sólo, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario dicte alguna decisión "con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure 'vía de hecho' ", y bajo los presupuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que "no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo" (sentencia de 3 de marzo de 2011, exp. 00329-00). 3.- Observa la Sala del examen de las pruebas que obran en el expediente remitido en calidad de préstamo que: a) El 6 de diciembre de 2010 se profirió sentencia de primera instancia en la que se negaron las pretensiones del demandante, determinación que fue objeto de impugnación (folios 305 a 324 Cdno. 1). b) El 31 de octubre de 2011 el ad-quem resuelve revocar el fallo anteriormente mencionado y, en consecuencia. ordena la restitución del inmueble objeto de litigio (folios 36 a 55 Cdno. apelación). c) El 6 de septiembre de 2012, se dio inicio a la diligencia de entrega, misma que fue recibida por e! señor Luís Alfonso Atuesta Solorzano, quien manifestó "me encuentro trabajando en el inmueble y que viviendo en una de las habitaciones", acto seguido se suspendió y se señaló fecha para el "lanzamiento" el 28 de septiembre siguiente (folio 72 Cdno. despacho comisorio). d) Por lo anterior el aquí interesado interpuso acción de tutela, misma que fue negada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de octubre de 2012, por considerara que "se torna improcedente el amparo constitucional solicitado, como quiera que no se cumple con el presupuesto de agotamiento previo de todos los recursos y trámites ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido, ni se demostró la configuración de un perjuicio irremediable que tornara en procedente el amparo constitucional", así mismo advirtió "esto es el incidente contemplado en el parágrafo 4 del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil" (folios 1 a 9 Cdno. 1 tutela). e) El peticionario, a través de apoderado, propuso el 14 de diciembre de 2012 'oposición a la entrega y/o incidente de restitución de la posesión" y mediante auto de 15 de enero de 2013 se dispuso "una vez retorne el despacho comisorio contentivo del acta de diligencia de entrega se adoptara la determinación que en derecho corresponda con relación al incidente propuesto" (folios 81 a 86 y 89 Cdno. incidente regulación de la posesión). f) El gestor con escrito radicado en la misma fecha del auto mencionado, pidió "la inmediata devolución del despacho comisorio No. 049, para que su señoría resuelva sobre la oposición radicada", y con providencia del 1 de febrero siguiente se determinó "con relación a la devolución del comiso, es de indicar que las gestiones para lograr su retorno al Despacho es carga procesal que le incumbe a la parte y mucho más cuando es el interesado en la evacuación del incidente propuesto.

No obstante lo anterior, ofíciese al Juzgado para que se sirva remitir el despacho comisorio No. 049" (folios 90 y 91 ibídem). g) El 8 de febrero de 2013, es recibido por parte del a-guo cuestionado el "despacho comisorio No.49", por lo que fijó para la práctica de dicha actuación el 18 de febrero; llegado el día señalado fue atendida por Francisco Mongui (arrendatario) y el abogado del aquí accionante, quien presentó oposición y fue declarada improcedente por cuanto "el apoderado no alega hechos constitutivos de posesión", negativa que no fue objeto de recurso alguno. Seguidamente fue suspendida la diligencia por existir "un auto proferido por el Juzgado 21 Civil del Circuito de fecha 15 de enero de 2013 donde se hace referencia a que se encuentra pendiente tomar una determinación acerca de un incidente propuesto en contra de diligencia de entrega"; y se ordenó remitir lo adelantado al juzgado de conocimiento (folios 95 a 97 ibídem). h) El 8 de marzo de este año el Despacho judicial atacado sostuvo "( ) aprecia en esta oportunidad el Despacho que el comisionado no ha culminado la entrega ordenada, razón por la cual se ordena la devolución del despacho comisorio al Juzgado Segundo Civil Municipal de Descongestión de Bogotá, para que culmine la entrega" (. ) Así mismo precisó que " para la data fijada por el comitente para llevar a cabo la entrega (6 de septiembre de 2012), el funcionario judicial procedió a alinderar e identificar el inmueble y dado que no se planteó oposición alguna decretó la entrega, la cual no se verificó de forma real y material, ya que se fijó una data para el lanzamiento para la segunda fecha (18 de febrero de 2013), se presentan dos (2) togados /a oposición planteada fue denegada, pero no se adoptó ninguna determinación frente a la entrega, sino que se devolvió la comisión", advirtió además que si bien por providencia de 1 de febrero de 2013 requirió la devolución del despacho comisorio, ello obedeció a las manifestaciones hechas por el abogado del incidentante, respecto a que la entrega ya se había verificado, lo cual dio por cierto en virtud del principio de buena fe, sin que ello hubiese ocurrido.

Y finalmente manifestó que "una vez se de cumplimiento a lo aquí díspuesto, se resolverá sobre el incidente de oposición que de manera anticipada se presentó ante este juzgado" (folios 102 a 106 y 166). i) Contra la anterior determinación el aquí gestor interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos negativamente por auto de 30 de abril de 2013, en el que la autoridad censurada advirtió "(...) que si tal acto (entrega) no se verifica, no se puede dar trámite al incidente que propusiera el opositor, pues según los postulados del parágrafo 4° de la norma tantas veces citada, ya que es requisito obligatorio para su tramitación el despojo de la posesión, ¿pues cual sería la razón de ser del incidente, si quien alega la posesión no la ha perdido?" (…) De igual forma anotó que "si el quejoso no interpuso ante el comisionado los recursos que la ley le otorga contra la decisión que resuelve la oposición de manera adversa por ser improcedente la misma, no puede ahora invocar su propia culpa o negligencia para decir que se le vulnera su derecho a la posesión, cuando el mismo generó la situación de indefensión en que se encuentra"(folios 167 a 171 y 174 a 176). 4.- Analizada la reseñada actuación, advierte la Sala que el amparo se torna improcedente, como quiera que de las determinaciones que considera adversas el interesado (8 de marzo y 30 de abril de 2013), no se observa proceder constitutivo de vía de hecho que amerite la intervención del juez de tutela, por cuanto las consideraciones que llevaron al Despacho censurado a disponer al comisionado atacado a finiquitar la "diligencia de entrega" y hasta tanto no se cumpla esta, no se pronunciaría respecto del -incidente" propuesto, tienen sustento en las particularidades fácticas del caso y las normas que regulan la materia, descartando un actuar caprichoso o antojadizo. 5.- En efecto, el parágrafo 4° del artículo 338 del C. de P. C., consagra "( ) si el tercero poseedor con derecho a oponerse no hubiere estado presente al practicarse la diligencia de entrega, podrá solicitar al ¡juez de conocimiento dentro de los treinta días siguientes, que se le restituya en su posesión, la solicitud se tramitará como incidente, en el cual el opositor deberá probar su posesión (subrayado fuera de texto); de dicha norma se infiere que el gestor no se encuentra dentro de los supuestos allí mencionados, pues, la diligencia de entrega si bien se inició el 6 de septiembre de 2012 y se continuó el 18 de febrero de 2013, la misma fue suspendida, es decir no se ha "practicado", de donde no hay lugar a tramitar por ahora restitución alguna. 6.- Esta Corporación tiene dicho que "cuando las decisiones adoptadas en el marco de un proceso judicial, son resultado de una labor valorativa y hermenéutica plausible, no está habilitado el juez de tutela para incursionar en esa función privativa de administrar justicia, so pretexto de imponer otra forma de interpretación o de solución que mejor le parezca, pues el ámbito de su competencia está restringido a la protección de los derechos fundamentales cuando ciertamente éstos resulten vulnerados o amenazados, trasgresión que, como se dijo líneas atrás, no se vislumbra en el presente asunto" (Sentencia de 8 de julio de 2009, expediente 11001-02-03-000-2009-01119-00). 7.- Por lo demás, la Corte advierte que ante la "oposición a la entrega y/o incidente de restitución de la posesión", radicado por el actor, el mismo se encuentra sin resolver, realidad que impone que el funcionario cognoscente sea el encargado de revisar lo atinente sobre la referida inconformidad, habida cuenta que "este medio de resguardo no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de derechos fundamentales.

Mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas" (Sentencia de 28 de octubre de 2011, Exp.

T. No. 13001-22-13-000-2011-00312-01). 8.- Teniendo en cuenta lo anterior, el gestor una vez culminada la diligencia de entrega ordenada por el juez de conocimiento, podrá solicitarle a dicho funcionario dentro de los 30 días siguientes a la realización de la actuación, que se le restituya la posesión, petición que se le tramitara mediante incidente dentro del que deberá probar la alegada "posesión", 9.- Luego, es prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el operador competente; amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones judiciales, dado su carácter subsidiario y residual. 10.- Ahora bien, en lo que concierne al "mecanismo transitorio" invocado, advierte la Sala que, en este caso, no se dan los supuestos del artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, para dispensar el amparo que se reclama, en tanto que el perjuicio irremediable invocado no cuenta con respaldo probatorio en estas diligencias. 11.- Sobre el particular, es de ver que no hay ningún elemento de juicio que lleve a entender que los derechos fundamentales implorados por el peticionario se encuentra en una situación de inminente riesgo, al punto que sea necesaria la intervención impostergable del ' juez constitucional para que adopte medidas urgentes en orden a preservar las garantías superiores; en suma, ante la falta de demostración del "perjuicio irremediable", no se puede conceder el amparo como mecanismo transitorio. 12- De acuerdo con lo discurrido, se ratificará el fallo opugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión. Ordénese por secretaria el envió al Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá el expediente No, 2001-00172, que se encontraba en calidad de préstamo.

Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DIAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ ARIEL SALAZAR RAMIREZ ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JESUS VALL DE RUTEN RUIZ M.C.B. T-2013-00833-01 M.C.B. T-2013-00833-01 4 M C B T-2013-00833-01 5 M C. B. T-2013-00833-01 6 M C B 7-2013-00833-01 7 M C.B. T-2013-00833-01 8 11/1.C.11 T-2013-00833-01 9 M.C.B. T-2013-00833-01 lo M C.B. T-2013-00833-01 11 M.C.B. T-2013-00833-01 12