CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 22-08-2012 REF. Exp. T. No. 11001-22-03-000-2012-01219-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Especializada en Restitución de Tierras, denegó la acción de tutela promovida por María Elsa Higuera Escobar frente a la Gobernación de Cundinamarca –fondo de pensiones-, trámite al que fueron vinculados el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fondo Administrador de Pensionar ING, los Hospitales San Juan de Dios de Zipaquirá y Nuestra Señora del Carmen de el Colegio y la Secretaría de Salud de este departamento.
ANTECEDENTES 1º.- Demandó la peticionaria la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, mínimo vital, integridad personal y protección especial a las personas de la tercera edad, presuntamente quebrantados por la entidad accionada, en el trámite de la liquidación del bono pensional. 2º.- Sustentó su petición en los siguientes hechos y fundamentos de derecho relevantes: 2.1.- Que laboró para las instituciones de salud, ESE San Juan de Dios de Zipaquirá, desde el 2 de mayo de 1973 hasta el 16 de febrero de 1975 y, en el Hospital de Nuestra Señora del Carmen del Colegio entre el 16 de noviembre de 1976 y 1º de febrero de 1979, razón por la cual la Gobernación de Cundinamarca acusada tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional, equivalente al “29% del valor total por los períodos servidos para las mencionadas entidades y de la cual se causó su redención normal el día 15 de diciembre de 2011”. 2.2.- Que como afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, elevó por conducto de su Administrador de Fondo derecho de petición el 5 de octubre de 2011, solicitando la emisión de dicho cupón, siendo respondido seis meses después en contravía a lo establecido en el artículo 17 del Decreto 1748 de 1995, que prevé que la redención debe hacerse dentro de los 30 días siguientes a la solicitud; sin embargo, “objet[ó] el pago pensional por no haber adelantado los contratos de concurrencia que exige la ley” y, en respuesta a ello la citada A.F.P., el 23 de abril de 2012, la rechazó con fundamento en el “el fallo 5242 del Consejo de Estado de 2010, determinó que no había lugar a que las instituciones de salud fueran concurrentes en su pasivo pensional con anterioridad a 31 de diciembre de 1993, pues esa no era la esencia de la norma y por lo cual decret[ó] la nulidad parcial de la expresión ‘y las instituciones hospitalarias concurrentes’ de los artículos 3, 4, 7, 10 y 11 del Decreto 306 de 2004.
Así mismo argumentó que la Ley 1438 de 2011 en su artículo 29 determinó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE pues ella[s] no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993 y en ese entonces eran financiados y administradores por el Departamento y Gobierno Nacional”. 2.3.- Que no obstante lo antes discurrido, el “11 de mayo de 2012, el Departamento de Cundinamarca objeta nuevamente el pago del bono pensional dando una serie de argumentos administrativos que van en contravía de lo establecido en las normas con respecto al pago del pasivo pensional de las Instituciones Hospitalarias e indicando que puede pagar sólo el bono por la ESE SAN JUAN DE DIOS DE ZIPAQUIRA, negando el pago del bono por el período servido a la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN DEL COLEGIO…”, amén que en la misma respuesta, dijo, desconocer el mentado fallo y al margen señaló que al Ministerio de Hacienda y Crédito Público le competía “firmar el otro sí para el pago”, a pesar que, este trámite administrativo debía asumirlo la mentada acusada, en forma por demás “diligente”, pero a la fecha no lo ha realizado. 3º.- Solicitó, en consecuencia, que ordene a la Gobernación de Cundinamarca reconozca y pague la mentada prestación, asimismo que cancele los intereses por mora causados conforme lo prevé el artículo 12 del Decreto 1748 de 1995.
LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y TERCEROS 1º.- El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó rechazar de plano la petición de amparo por cuanto la actora pretende omitir el trámite administrativo de “VERIFICACIÓN Y CERTIFICACIÓN DE LA HISTORIA LABORAL de la beneficiaria del bono”, habida cuenta que en el presente asunto la Gobernación de Cundinamarca manifestó que “NO ES RESPONSABLE por los tiempos laborados por la accionante ante la E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL CARMEN, por no encontrarse incluida…MARÍA ELSA HIGUERA ESCOBAR dentro del contrato de concurrencia suscrita con dicha entidad, la AFP ING debe solicitar al referido empleador que proceda a corregir la información por el suministrada y una vez cuente con la nueva certificación laboral, debe ingresar la misma en el sistema interactivo de esta oficina, con el fin de consolidar la información relacionada con la historia laboral válida para bono pensional de la accionante y poder así continuar con el trámite de liquidación, emisión y redención del mismo”.
(fl. 15 cdo. Tribunal). Agregó, que como quiera que la mentada entidad “objetó el reconocimiento de la cuota parte financiera a su cargo”, esta entidad se encuentra “ LEGALMENTE IMPEDIDA, para atender favorablemente la solicitud de emisión y redención de bono pensional que al respecto elevó a través del sistema interactivo la AFP ING”, hasta tanto no se aclare cuál ente es el responsable del bono por los tiempos laborados por la actora en el mentado hospital, amén que como eventual beneficiaria no cumplió con el procedimiento administrativo previo establecido en el Decreto 1748 de 1995. 2º.- La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING, a través de su representante legal, explicitó que todos los hechos narrados en el escrito genitor son ciertos y a la par solicitó ordenar al ente territorial acusado (Departamento de Cundinamarca) reconozca y pague la cuota parte del cupón pensional a su cargo, toda vez que el tiempo laborado cuenta como semanas cotizadas no como capital a efectos de liquidar la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad. 3º.- El Departamento de Cundinamarca, por conducto del director de pensiones, acotó, que teniendo en cuenta las directrices dadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con prestaciones pensionales, estas deben trabajarse en “línea, es decir, a través del Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales…, en donde la Administradora en este caso ING ingresa la información pertinente del afiliado y registra la liquidación provisional, liquidación que debe ser aceptada por las entidades participantes en el bono si están de acuerdo…, [de lo contrario], debe presentar OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN, exponiendo a la Administradora mediante escrito los motivos de inconformidad y registrada la objeción en el sistema Interactivo de la OBP”.
En virtud de lo anterior, negó la petición que reclama la quejosa, habida cuenta que la Secretaría de Salud de Cundinamarca informó que la actora ‘(…) no se encontró registrada…en los formularios del Cálculo Actuarial del Ministerio de Salud (CAMISA): 2. (…) HIGUERA ESCOBAR MARÍA ELSA (…) NUESTRA SEÑORA DE EL COLEGIO REGISTRO NINGUNA (…).
De lo anterior, se puede deducir que los recursos para el pago de la deuda prestacional del personal retirado a 31 de diciembre de 1993, no fueron calculados ni aportados por las Entidades concurrentes, por lo tanto y de acuerdo a lo establecido en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, el compromiso de pago deberá ser presupuestado, reconocido y pagado por las Empresas Sociales del Estado enunciadas en el cuadro anterior ”.
Por lo demás, adujo, que sólo puede responder por el tiempo laborado en el Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá por encontrarse liquidado. Añadió que, ING pensiones y cesantías interpuso otra acción de la misma especie por idénticos hechos contra la entidad que representa ante el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, el cual amparó el derecho de petición, pero que a la fecha no ha podido acatar, pues la entidad administradora “no ha hecho la separación de los tiempos de los dos Hospitales…”, a efectos de poder liquidar el valor correspondiente al citado Dispensario de Salud. 4º.- Por su parte, la Empresa Social del Estado, Hospital Nuestra Señora del Carmen de el Colegio, por conducto de su apoderado especial, renegó de la petición de tutela, arguyendo, por un lado, que si bien la actora estuvo vinculada laboralmente a la entidad entre el 16 de noviembre de 1976 y 1º de enero de 1979, también lo es que el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de 21 de octubre de 2010, decretó la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 306 de 2004, en cuanto a la expresión “las instituciones hospitalarias concurrentes”, quedando el pasivo prestacional en cabeza del “Ministerio de Hacienda y Crédito Público y LOS ENTES TERRITORIALES, para nuestro caso la Gobernación de Cundinamarca”, máxime que esta controversia quedó zanjada en forma definitiva con la expedición de la Ley 1438 de 19 de enero de 2011, que previó en su artículo 78 que estas entidades eran las llamadas a responder por la memorado prestación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó la protección constitucional implorada, bajo el argumento de que la acción de tutela no es viable para obtener la emisión del bono pensional pretermitiendo el trámite administrativo.
LA IMPUGNACIÓN La peticionaria circunscribió su intervención a manifestar que “ no estoy de acuerdo”. CONSIDERACIONES 1º.- Cumple señalar, delanteramente en lo atinente, a la segunda acción de tutela que recrimina la entidad recriminada interpusieron en su contra con fundamento en el “mismo caso” aquí alegado (fl. 80 cd. Tribunal), es de advertir que examinadas las probanzas aportadas, la Sala observa que no ocurrió la temeridad tipificada en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la primera acción la interpuso la Administradora de Fondo de Pensiones contra la Gobernación de Cundinamarca para que respondiera la petición radicada el 5 de octubre de 2011, mediante la cual solicitó “el reconocimiento y pago del bono pensional ‘…cuya redención se causa el 15 de diciembre [del mismo año]’; sin que la entidad accionada se hubiera pronunciado al respecto”, prerrogativa constitucional que fue concedida, aduciendo que, “si bien es cierto la entidad accionada …durante el traslado de la tutela manifestó que [el ente] responsable del pago de las cuotas partes pensionales era los ‘…Hospitales de Zipaquirá y El Colegio’[,] [t]ambién lo es, que la entidad [acusada], a pesar de que aportó una respuesta (folios 34 a 37), pero la misma carece de recibido por parte de ING y además tampoco se aportó prueba documental que demuestre que fue enviada por correo certificado…” (fls. 116 a 119, cdo.
Tribunal) y, en esta la impetra María Elsa Higuera Escobar dirigida contra el mismo citado ente territorial, a efectos de que se pague la cuota parte del cupón pensional que le corresponde asumir por ley, pues la solicitud que al respecto presentó el Fondo Administrador fue objetada en dos oportunidades por la accionada, aduciendo que dicho pasivo le corresponde asumirlo a la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora del Carmen de el Colegio.
No obstante, que las dos peticiones presentan elementos comunes, difieren, en cuanto a la persona que conforma la parte actora y en los sucesos nuevos o distintos alagados que conlleva a una verdadera variación de la situación fáctica inicial. 2º.- Asentado lo anterior, la Sala ha reiterado, sobre la naturaleza de los derechos invocados, que, “(…) [c]uando se trata del reconocimiento o establecimiento de derechos prestacionales, se ha establecido que la acción de tutela no procede, porque de una parte, las garantías derivadas de la seguridad social son, por definición, de avance progresivo y no de naturaleza fundamental, y de otra, se ha asignado a la jurisdicción ordinaria y a la contencioso administrativa según el caso, la competencia para resolver los conflictos relativos a ella, los cuales, por regla general, se consideran de estirpe legal, de ahí que resulten ajenos a la órbita que se reserva al juez constitucional.
“(…) No obstante, si lo que se persigue se relaciona con la emisión del bono pensional, de manera excepcional, puede intervenir el juez de tutela, a condición de que la conducta dilatoria asumida por los entes encargados, constituya obstáculo para acceder a la pensión de vejez, siempre que el titular de aquel se vea enfrentado a la posibilidad cercana de sufrir un perjuicio irremediable, de modo que la vulneración al derecho a la seguridad social se halle en relación de conexidad con la amenaza o violación de garantías como el mínimo vital o la dignidad humana.
“(…) Se requiere además que el afectado pertenezca a un grupo al cual se le reconozca especial protección como el conformado por aquellas personas que sufren discapacidad o el de adultos mayores, en los cuales se presume su debilidad manifiesta, pues debido al grado superior de protección que demandan, el juicio de procedibilidad de la queja constitucional puede tener matices menos rigurosos y que los medios de defensa establecidos por el legislador se tornen ineficaces para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos.
(Exp. T. 2012-00297-01 de 14 de marzo de 2012). 3º.- Parejamente, deviene pertinente traer a colación que la Corte Constitucional ha dicho que los trámites internos administrativos no pueden ser obstáculos para la expedición de la susodicha prestación “[t]eniendo en cuenta que la expedición de los bonos pensionales constituye un aspecto determinante a la hora de reconocerse y pagarse la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual, es necesario que las entidades encargadas de adelantar los respectivos trámites observen una actitud diligente y oportuna, pues, como lo ha sostenido esta Corporación, la prolongada dilación de su emisión vulnera el derecho al mínimo vital de las personas que han cumplido con los requisitos para obtener el bono y para que les sea reconocida la pensión. “En este contexto, las etapas definidas para la expedición de los bonos pensionales deben constituir una garantía para que éstos se reconozcan adecuadamente, de tal forma que las entidades que intervienen en esta gestión puedan realizar una evaluación completa y fidedigna de la situación de cada uno de los aspirantes a pensionarse.
Sin embargo, estas operaciones administrativas no pueden representar un impedimento para que el bono sea emitido correctamente y en un término oportuno, de manera que las entidades responsables no pueden negar o retardar la expedición del bono debido a inconvenientes administrativos que, de ninguna manera, pueden afectar el derecho del beneficiario del bono. Al respecto esta Corte ha señalado que la persona que ha cumplido con todos los requisitos legales “ ( ) tiene derecho constitucional a su pensión como quiera que la tramitación del bono pensional no es de su incumbencia, sino de las entidades de seguridad social, en aplicación de los principios de celeridad y moralidad, conforme con el articulo 209 superior y la ley 100 de 1993, así como a lo dispuesto en el artículo 18 del decreto 1513 de 1997 y en el decreto 266 del 2000.” “Es decir que, las entidades encargadas de tramitar el bono deben cumplir con su obligación oportunamente, sin que el beneficiario del mismo se vea afectado por aspectos administrativos en los cuales no participa, pues “ ( ) resulta inaceptable la prolongación en el tiempo, y la dilación de los trámites administrativos de un asunto que lleva implícitos derechos fundamentales como el de la vida, seguridad social y el derecho al pago oportuno de las pensiones”.
“Como se ha puesto de presente, la jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha señalado la procedencia de la acción de tutela frente a la demora en la emisión del bono pensional en los casos en los que la dilación perjudica derechos fundamentales de quien ha alcanzado los requisitos establecidos por la ley para solicitar la pensión y sin embargo no se le concreta el reconocimiento efectivo del mencionado derecho.
Al respecto la Corte ha sostenido que “(…) la tramitación del bono pensional, cuando es paso previo al reconocimiento de la pensión, debe ser pronta y las Entidades (Administradora, Emisora, Contribuyente) deben conjuntamente actuar, dentro de los principios de eficacia y celeridad”. (Sentencia de T-801 de 25 de septiembre de 2006). 4º.- Cabe anotar que la Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispuso entre otras cosas en su artículo 78 que el “PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD.
En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.
El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional”. 5º.- Valga señalar que, en pasada ocasión, al resolver una acción de tutela de similar temperamento al que ahora es objeto de estudio, la Sala estimó procedente el resguardo constitucional, pues concluyó que “concerniente con el trámite que se debe seguir para el pago del bono pensional, en el cual participan otras entidades, como son la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías y el Departamento de Caldas, ha de señalarse que aun cuando el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales exceda, per se, los límites propios de la acción de tutela, al tratarse de asuntos propios de la esfera ordinaria y no de la constitucional, no por ello ha de dejarse de lado que el amparo invocado puede otorgarse transitoriamente mientras las instancias pertinentes deciden el asunto, cuando bienes jurídicos superiores puedan verse comprometidos.
“En lo tocante con la temática específica encuentra la Sala procedente el amparo para remover los obstáculos que administrativamente afectan el derecho al mínimo vital de la accionante, ya que ella es una persona de 62 años de edad, y que, como lo manifestó en la petición elevada ante la accionada, no labora y se encuentra vinculada al sistema subsidiado de salud, de donde se infiere que es un sujeto de especial protección para el Estado.
Nótese que de conformidad con lo que obra en el expediente, la señora MARÍA BEATRIZ ARIAS OSPINA ha estado reclamando el pago de los dineros que le corresponden por concepto de devolución de saldos desde el año 2007, para lo cual ha presentado peticiones en diferentes entidades, y aún se encuentra pendiente el pago del bono pensional a que tiene derecho.
Adicionalmente, del material probatorio arrimado a la actuación se desprende que la A.F.P. también ha desplegado la actuación que le corresponde en orden a que las entidades responsables paguen el mentado bono. “En este punto cumple destacar que en reiterada línea jurisprudencial, la Corte Constitucional ha protegido los derechos a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital en los casos en que no existiendo duda sobre el derecho pensional del actor, éste se ve sometido a obstáculos de índole administrativa que impiden el disfrute de su prestación. Se ha señalado que en estos eventos el Juez Constitucional debe identificar la entidad que de acuerdo con el ordenamiento jurídico debe asumir la carga prestacional y ordenarle el pago correspondiente, facultándola, en todo caso, para adelantar los cobros respectivos ante las entidades que deben concurrir a la satisfacción de la obligación. Así, en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional advirtió que “una vez la persona cumple los requisitos contemplados en el ordenamiento jurídico para acceder a una pensión, le son inoponibles las diferentes disputas que se pudieren presentar entre las entidades potencialmente obligadas a garantizar su derecho prestacional.
En estos eventos, procede la acción de tutela para amparar sus derechos fundamentales y remover los obstáculos que impiden el goce efectivo del derecho fundamental a la seguridad social en su faceta pensional, ordenando el pago de la prestación a la entidad que se presente, en principio, como la principal obligada, y facultándola para que dentro de un término razonable acuda a la respectiva jurisdicción especializada a discutir su responsabilidad” (T-613/10)” (Exp.
T. 2010-00344-01 de 10 de febrero de 2011). 6º.- Puestas las cosas de este modo, se revocará el fallo impugnado, en consideración que se cumplen los presupuestos en precedencia, amén que la actora es sujeto de protección especial que por su edad (61 años) la hace integrante del grupo de adultos mayores conforme el mandato contenido en los artículo 13 y 43 de la Carta Política que ordena un trato exclusivo de dichas personas por su circunstancia de debilidad manifiesta, máxime que lo pretendido no es el reconocimiento de la pensión, sino la expedición del cupo pensional que se debe por el tiempo laborado (16 de noviembre de 1976 y 1º de enero de 1979) en el Hospital Nuestra Señora del Carmen de El Colegio conforme lo informa la misma exempleadora (fl. 125 a 130 cd.
Tribunal), motivo por el que no se cuestiona la titularidad del derecho reclamado, sino las discrepancias de orden administrativo sobre la entidad obligada a reconocer el mismo. Por lo que se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, emita y pague el bono pensional en la cuota parte que le corresponda a la Nación, respecto del tiempo laborado por la actora en la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora del Carmen de el Colegio, sin perjuicio de repetir contra la entidad que judicialmente sea declarada responsable.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y en su lugar, dispone: Primero: AMPARAR los derechos fundamentales de María Elsa Higuera Escobar.
Segundo: ORDENAR, en consecuencia, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, emita y pague el bono pensional en la cuota parte que le corresponda a la Nación, respecto del tiempo laborado por la actora en la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora del Carmen de el Colegio, sin perjuicio de repetir contra la entidad que judicialmente sea declarada responsable, dentro del término de diez (10) días, computados a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia. Tercero: Secretaría, envíesele copia de esta decisión. Cuarto: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en este fallo a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 18 MCB.
T-2012-01219-01