CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 8 de agosto de 2012) Ref.: 11001-22-03-000-2012-01217-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante respecto de la sentencia proferida el 11 de julio de 2012 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por la señora SANDRA PATRICIA MUÑOZ TRIVIÑO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-.

ANTECEDENTES 1. Mediante apoderado judicial, la peticionaria demanda la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y “al acceso a ejercicio de funciones públicas”, entre otros, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. 2. En apoyo del reclamo constitucional afirma que se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 de la CNSC para ocupar el cargo No. 21797 del Hospital Santa Clara III, proceso de selección en el que ocupó el puesto 14 de la lista que cobró firmeza en febrero de 2010.

Señala que la entidad antes mencionada contaba con tres plazas similares a la que ella aspiró, pero éstas fueron ofertadas en el segundo ciclo del concurso, situación que, en su sentir, generó un trato discriminatorio, toda vez que “en la primera fase se presentaron 23 personas, en tanto para la segunda fase, solo se presentó una persona” que obtuvo una calificación inferior a la suya.

Asevera que “quedó [en] imposibilidad de continuar en la segunda” etapa por haberse presentado en la primera y, aunque solicitó la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011, ello le fue negado. Indica que el concurso para ocupar algunos de los cargos de la planta del Hospital Simón Bolívar fue declarado desierto y a pesar de que se utilizaron “las listas existentes para empleos iguales y/o equivalentes”, su nombre no apareció en ellas.

Agrega que desde el año 2002 presta sus servicios al Hospital Santa Clara, empleo que puede perder “en cualquier momento”, por lo cual luego de saber que ese ente ofertó dos cargos parecidos al que ella pretendía, le solicitó a la Comisión accionada incluirla en la segunda fase del concurso, petición que fue desestimada de manera “insatisfactoria” y, pese a que la reiteró, el 14 de mayo de 2012 se negó “rotundamente tal posibilidad”.

Por último, advierte que en varias ocasiones la CNSC ha manifestado que las listas vencidas pueden ser utilizadas “para proveer vacantes equivalentes”, razón por la que considera que su pedimento era procedente. 3. Solicita, entonces, que se ordene a la autoridad accionada incluirla en la segunda fase del concurso de méritos de que se trata “de modo que su nombre sea tenido en cuenta para proveer” uno de los empleos ofrecidos por el Hospital Santa Clara. 4.

El Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y en sentencia de 20 de junio de 2012 denegó el amparo solicitado, determinación que recurrió la accionante. El Tribunal Superior de la misma ciudad, Corporación a la que le correspondió la alzada, declaró la nulidad de lo actuado y resolvió conocer del asunto en primera instancia. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo denegó la protección constitucional solicitada porque estimó que la actora tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener lo que pretendía mediante su solicitud de tutela, proceso en el cual podía pedir “la suspensión del procedimiento o actuación administrativa, o la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, u ordenar que se mantenga la situación o que se restablezca el estado en el que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante”.

Por otra parte, señaló que no hallaba lesión alguna de los derechos fundamentales de la accionante por parte de la CNSC, dado que la lista en la que aquella estaba incluida, no se encontraba vigente. LA IMPUGNACIÓN La accionante recurrió el fallo de primer grado y solicitó su revocatoria con fundamento en argumentos similares a los expuestos en el escrito introductor.

En adición, sostuvo que no contaba con ningún otro medio de defensa para obtener su inclusión en la segunda fase de la convocatoria 001 de 2005. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Examinada la demanda de amparo, se establece que la pretensión constitucional de la actora, orientada a obtener su inclusión dentro de la segunda fase del concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servició Civil con ocasión de la convocatoria 001 de 2005, con el propósito de ser nombrada en uno de los empleos ofrecidos por el Hospital Santa Clara, no tiene vocación de prosperidad, como quiera que, contrario a lo manifestado por la accionante, ésta cuenta con mecanismos idóneos de defensa para obtener dicha pretensión. De la revisión de las copias adosadas a este asunto, se desprende que la petición antes reseñada fue elevada en idénticos términos a la CNSC, ente que mediante comunicación de 14 de mayo de 2012 la denegó con fundamento en que, primero, conforme a la Resolución 171 de 2005 y al Acuerdo 021 de 2008, no era viable “realizar el cambio de empleo específico”, pues la peticionaria hizo su inscripción en las tres (3) vacantes ofrecidas en su momento por el referido Hospital respecto del cargo No. 21797, y segundo, dado que la lista de elegibles en la que figuró en el puesto 14 ya no estaba vigente, situación que impedía, de conformidad al Acuerdo 159 de 6 de mayo de 2011, que la actora hiciera parte del Banco Nacional de Lista de Elegibles y, por tanto, no podía ser designada en los cargos que fuesen quedando disponibles (fls. 27 al 31, cdno. 1).

De lo descrito en antelación surge evidente que las mencionadas actuaciones no son censurables por esta vía extraordinaria, ya que para cuestionar, por una parte, la legalidad de la normativa que rige la convocatoria 001 de 2005, la cual sirvió de soporte para denegar los pedimentos de la señora Muñoz, ésta tiene a su alcance la posibilidad de impetrar la acción de nulidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues como lo ha señalado esta Sala, “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01).

Y por la otra, la accionante aún puede promover acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la manifestación de voluntad de la CNSC, comunicada el 14 de mayo de 2012, mediante la cual negó su inclusión en la segunda etapa del proceso de selección antes memorado, medio de defensa que refuerza el fracaso de esta acción constitucional por ausencia del requisito de subsidiariedad.

Se observa, entonces, que lo que la promotora del resguardo busca a través de la presente acción es reemplazar las acciones ordinarias por medio de las cuales puede demandar lo que aquí reclama, circunstancia que demuestra que el presente debate es ajeno al juez constitucional, porque, como ya se anotó, la acción de tutela es de carácter residual o subsidiario y, por ende, no puede ser simultánea, complementaria ni alternativa en aras de resolver cuestiones propias de procedimientos ordinarios. 3.

En relación con la presunta vulneración de la prerrogativa establecida por el artículo 13 de la Carta Política, es preciso señalar que no se encuentra acreditado que, en iguales condiciones a las descritas por la peticionaria, la autoridad aquí acusada haya procedido de manera diferente. Además, no es viable la intervención del juez constitucional en asuntos como el presente, pues como lo ha sostenido esta Sala “ cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras ” (Sent. 8 de abril de 2008, Exp. 00041-01). 4.

Resta indicar que en el presente asunto no se alegó la existencia de un perjuicio irremediable, el cual tampoco se encuentra acreditado, puesto que “ sólo tiene [esa] calidad (…) aquél daño que revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela ” (Sentencia de 1° de septiembre de 2011, exp. 2011-00194-01). 5.

En suma se colige, como ya se anunció, que la acción es improcedente, lo que impone la confirmación de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO Ausencia Justificada RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 A.S.R. 2012-01217-01