República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 13-06-2012 REF. Exp. T. No. 11001-22-03-000-2012-00956-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 29 de mayo de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala civil, denegó la acción de tutela promovida por Eli Lilly Interamericana Inc., frente a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, la Presidencia de la República y los Ministerios de Salud y Protección Social, Comercio, Industria y Turismo, los cuatro últimos vinculados ex officio durante el trámite impartido.

ANTECEDENTES 1º.- La compañía accionante, quien actúa por conducto de su representante legal y a través de apoderado especial, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la entidad encartada. 2º.- Arguyó, en síntesis, como fundamento de su reclamo, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, expidió el 30 de diciembre de 2011, la Circular 01 del mismo año, ordenando en su artículo segundo incluir en el “régimen de control el medicamento de nombre comercial HUMALOG 100U.I./ML, Registro Sanitario INVIMA 2008 M-010101-R1, principio activo Insulina Lispro, CUMS 224030-01, 224030-02, 224030-03, 224030-04 y 224030-05”, sin que tal resolución le hubiese sido notificada personalmente, “ni tampoco.. recibi[ó] comunicación con firma digital del Secretario Técnico de la Comisión…”, conforme lo prevé el artículo 17 de la Circular 4ª de 2006, razón por la que interpuso recurso de reposición el 1º de marzo de 2012, a lo que la accionada contestó por oficio el 26 de abril siguiente, rechazándolo por extemporáneo, al considerar que el citado acto fue publicado en el diario oficial el 12 de enero de este año, feneciendo el término para impugnarlo el día 19 posterior, resolución que, a su juicio, no sólo quebrantó las garantías constitucionales deprecadas, sino que contraviene una disposición que, señala la forma específica de publicitar esta clase de actos. 2.2.- Aclaró que, cuando interpuso la citada impugnación, manifestó en el escrito que la contiene que, con la presentación de este se configuró la notificación por conducta concluyente, tal y como lo dispone el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, pero, fueron desoídos dichos argumentos. 2.3.- Aseveró que, si bien cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la respectiva jurisdicción, este medio no inhibe a la Comisión acusada para que, “…revise y verifique su actuación, propósito principal del recurso de reposición”, amén que estaría abocada “…a dar cumplimiento a la fijación de los precios establecidos en la circular…y a la inmediata marcación de productos con el valor máximo de venta al público…”. 3º.- Solicitó, conforme a lo señalado, que se ordene a la querellada le dé curso al recurso interpuesto.

LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Secretario Técnico de la Comisión, en respuesta al requerimiento realizado por el juzgador constitucional de primer grado, acotó que, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 –art. 245- y 1438 de 2011 –art. 87- y en el Decreto 413 de 1994, la entidad que representa es la competente para ‘formular la política de regulación de precios de los medicamentos”, razón por la que expidió la circular cuestionada, la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 46 del Código Contencioso, debe adoptarse en circulares, mismas que corresponden publicarlas a través del diario oficial.

De allí, que es impertinente que la actora acuda a esta acción de tutela con el propósito de justificar su intervención tardía, máxime que de acuerdo con el principio de la publicidad previsto en el artículo 209 de la Carta Política en concordancia con el canon 3º del Código Contencioso y la Ley 489 de 1998, la manera de notificar las decisiones proferidas por las autoridades públicas es de tal manera.

En todo caso pidió declarar impróspero el resguardo tutelar, habida cuenta que la solicitante dispone de otro medio de defensa judicial. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado, en el fallo impugnado, negó la protección rogada, de un lado, porque la accionante en aras de su defensa invocó la Ley 489 de 1998 –art. 119-, que prevé que, la publicación de los actos administrativos de “carácter general, expedidos por todos los órganos, depen dencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado’ se surten con la inserción que de ellas se haga en el diario oficial, a “… efectos de su vigencia y oponibilidad”, por lo que “prima facie, no puede el Tribunal –como juez de tutela- colegir que la Comisión incurrió en un enorme yerro hermenéutico al proceder en la forma en que lo hizo, por no aparecer diferencias abismales entre el supuesto de hecho que contempla la norma recién transcrita, con la situación a que dio lugar la expedición de la Circular No. 1 de 2011”; y, de otro, por el carácter subsidiario que detenta la presente acción, pues, en compendio, la quejosa puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario dentro del cual puede pedir a los jueces naturales la suspensión provisional de la cuestionada actuación administrativa.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del peticionario, inconforme con el fallo de primer grado, lo impugnó, manifestando al efecto, similares argumentos a los expuestos en el escrito de tutela. Añadió, cardinalmente, en breve que, erró el Tribunal a quo, al afirmar que, la Circular No. 1 de 2011, es un acto administrativo general, ya que por la “naturaleza de su contenido” este es de carácter particular y concreto, en razón que está dirigido “particularmente una persona natural o jurídica determinada”, pues “identifica de forma específica su nombre comercial, su número de registro sanitario, sus CUMs al producto HUMALOGR”, generando de esta manera efectos para el laboratorio que representa, “así como también para las demás compañías importadoras o distribuidoras de los productos que se indican en la Circular 1 de 2011”, razón suficiente para que no se aplique el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, ni el 46 del Código Contencioso.

CONSIDERACIONES 1º.- La Corte ha pregonado de antaño que este medio constitucional es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el resguardo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.

Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado, también, que esta acción de tutela no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes (arts. 238 C. Nal y 152 C.C.A.). 2º.- En el caso bajo examen, es evidente la impertinencia del resguardo constitucional suplicado, toda vez que se estructura la causal de improcedencia prevista en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

En efecto, la accionante pretende que por este medio se conmine a la entidad acusada para que resuelva el recurso de reposición que la actora interpuso contra la Circular No. 01 de 2011, mediante la cual incluyó en el régimen de control directo de precios un medicamento de propiedad de aquella, toda vez que esta resolución no le fue notificada en forma personal conforme lo establece el artículo 17 de la circular No. 04 de 2006 en concordancia con el artículo 44 del Código Contencioso, ya que el acto administrativo acusado es de carácter personal y concreto que afecta directamente los intereses económicos de la accionante, no obstante contar con la “acción de nulidad y restablecimiento de derecho” ante la respectiva jurisdicción, el amparo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues se vería abocada “…a dar cumplimiento a la fijación de los precios establecidos en la circular…y a la inmediata marcación de productos con el valor máximo de venta al público…”; situación esta que escapa indefectiblemente de la competencia del juzgador constitucional, pues el asunto planteado entraña un problemática netamente legal que por su complejidad debe ventilarse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable sustituirlo por este mecanismo especial de protección de derechos fundamentales.

En estas condiciones la actora puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la acción pertinente para dirimir allí la procedencia del cometido ahora buscado; por consiguiente, no es posible acudir a esta vía breve y sumaria con ese propósito, dado que no es apta para suplir tales acciones ordinarias ni convertirse en medio alternativo o complementario de estas, por el perfil residual y subsidiario que la identifican.

Puestas así las cosas, no es posible, mediante la acción de tutela, entrar a resolver un conflicto estrictamente jurídico, en el que se involucran derechos aparentemente consolidados. Reiteradamente la Sala ha enfatizado que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por último, advierte la Sala que es evidente que el amparo constitucional resulta improcedente, aún como mecanismo transitorio, pues, en la medida que la peticionaria no acreditó siquiera sumariamente la existencia del perjuicio irremediable anunciado y la afectación de su mínimo vital; amén que la acción de tutela no es un mecanismo que se puede activar según la discrecionalidad del interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley, dado su carácter esencialmente subsidiario.

Sobre el último aspecto, la Corte Constitucional ha sostenido de vieja data que: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral.

Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley. Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.

(subrayas fuera del texto). (T. 823 de 1999). 3º.- Conforme a lo discurrido, se impone ratificar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 M.C.B. Exp. T. 2012-00956-01 _1202878250.bin