CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 13-06-2012 REF. Exp. T. No. 11001 22 03 000 2012 00877 01 Se decide la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, concedió la tutela implorada por María Lucero Ávila Espinosa frente a la Dirección Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1.- La promotora, invocando la calidad de agente oficiosa de su progenitora Virgelina Espinosa de Ávila, demandó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y protección especial a las personas discapacitadas, toda vez que la autoridad denunciada los vulneró al negarle el suministro de pañales. 2.- Fundó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que su señora madre, en el año 2010, sufrió un derrame cerebral con parálisis general en su lado derecho, motivo por el cual no puede valerse por sí sola, quedando desde entonces postrada en cama. 2.2.- Que dada su dificultad física para controlar esfínteres, requiere del uso de pañales desechables para mantenerse en condiciones higiénicas y evitar que las bacterias agraven su delicado estado de salud. 2.3.- Que como quiera que durante este prolongado lapso de tiempo ha sufragado el costo de ese insumo y su capacidad económica se ha menguado, elevó derecho de petición a la entidad acusada para que autorizara el suministro, pero fue negado porque está excluido del POS y no ha sido prescrito por el médico tratante. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la autoridad querellada la entrega a la paciente de pañales desechables en una proporción de seis (6) pacas cada mes.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Dirección Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional informó que a la paciente Virgelina Espinosa se le ha prestado la atención médica requerida y a la fecha el médico tratante no le ha prescrito pañales; no obstante, de ordenarse su entrega, solicitó que se autorice el respectivo recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía “ FOSYGA ”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Concedió la tutela y ordenó a la Jefatura Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional que procediera a entregar los pañales que mensualmente requiera la paciente Virgelina Espinosa de Ávila, hasta tanto exista orden médica que disponga lo contrario, como consecuencia del mejoramiento de su patología de trastorno de esfínteres urinario y rectal, todo con fundamento en precedentes de la Corte Constitucional que admiten obviar el requisito de la orden del médico tratante en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece el paciente, al tipo de servicio que este requiere o cuando la negación del suministro afecta la dignidad de la persona.

Por último, negó la autorización a la entidad encartada para adelantar el recobro ante el FOSYGA, debido a que por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 el Subsistema de Salud de la Policía Nacional fue excluido del Sistema General de Seguridad Social en Salud. LA IMPUGNACION La formuló la institución denunciada y la sustentó en los argumentos que expuso en el escrito de contestación, añadiendo que el recobro al FOSYGA se justifica en la necesidad de asegurar el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema, situación que no es ajena al Subsistema de Salud de la Policía Nacional por el hecho de estar exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES 1.- El derecho a la salud, a partir de la sentencia T-760 de 2008, se erigió en una prerrogativa fundamental autónoma, de suerte que desde entonces es factible invocar directamente su protección a través de esta vía preferente, breve y sumaria. Además, se ha preconizado que las pautas fijadas por la jurisprudencia para ordenar la entrega de medicamentos e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud a los usuarios del Sistema Integral de Seguridad Social, también son aplicables al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las cuales fueron recogidas en la sentencia T-377 de 2005, así: a) Que la vida del afiliado esté en peligro, en virtud de una enfermedad grave o, en su defecto, que la atención negada se integre de manera inescindible con la atención prestada. b) Que se trate de un fármaco que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS o, que existiendo éste, no tenga la misma efectividad que el excluido. c) Que la orden del suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud, a la cual se encuentre afiliado el paciente y, d) Que el enfermo esté en incapacidad de sufragar el costo de la medicina y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para adquirirla. 2.- Los problemas jurídicos planteados consisten en definir, por una parte, si la entidad encartada quebrantó los derechos de la agenciada a la salud y a la vida en condiciones dignas, al no autorizar el suministro de pañales por estar excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica y no haber sido prescritos por el médico tratante y, por otra, si es viable autorizarla para que realice el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía. 3.- La impugnación no es de recibo para la Corte y, por ende, se confirmará el fallo censurado, toda vez que si bien la entrega del insumo excluido del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no reúne el requisito de acreditar la orden del galeno tratante adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el suministro de pañales se justifica por vía de excepción. En efecto, la peticionaria satisfizo las demás exigencias, habida cuenta que la Dirección Seccional de Sanidad de Bogotá informó que la paciente presenta “ Enfermedad cerebro vascular ganglio basal izquierdo ”, “ Hemiplejia derecha por accidente cerebro vascular ”, “ Trastorno del lenguaje ” y “ Trastorno de esfínteres urinario y rectal ”, de las cuales la última amerita por sí sola la entrega del insumo negado, a riesgo de vulnerar su integridad personal y la dignidad humana, si se tiene en cuenta que son inherentes a su recuperación y rehabilitación; y que la entidad accionada no desvirtuó la negación indefinida de la incapacidad económica de su familia para sufragarlo, como tampoco que tuviere acceso a otro plan de salud que le posibilite su adquisición. Además, la paciente prohijada es una persona de 75 años de edad, se halla en evidente estado de indefensión por las graves e irreversibles enfermedades que padece y la negativa a entregar los pañales desechables compromete seriamente su integridad personal y la dignidad humana, por lo que ante estas circunstancias de urgencia manifiesta es apenas natural que la orden del médico tratante adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional sea obviada en este caso.

A propósito del tema, esta Corporación expuso: “ En cuanto a los elementos profilácticos dejados de proporcionar, también será acogida la reclamación del quejoso, en la medida en que la inexistencia de la prescripción médica no puede convertirse en una talanquera inexpugnable para autorizarlos, máxime cuando sea manifiesta la necesidad y urgencia de su suministro, como acontece en este evento, pues con base en el acta de la Junta Médico Laboral No. 1948 de 11 de julio de 2002, obrante a folios 1 a 3 del cuaderno N° 1, se puede colegir que su entrega es imprescindible, si se repara en que al paciente se le diagnosticó “PARAPLEJIA ESPASTICA CON VEJIGA E INTESTINO NEUROGENICOS”, es decir, una invalidez absoluta y permanente, toda vez que perdió el ciento por ciento (100%) de su capacidad laboral, aunado a que su patología data de nueve (9) años atrás y los insumos de aseo requeridos son indispensables para su rehabilitación ” (Sentencia de 19 de diciembre de 2011, exp. 2011-01603-01, reiterada el 17 de abril de 2012, exp. 2012-00029-01).

Finalmente, se apoyará la decisión de negar la autorización para efectuar el recobro ante el “ FOSYGA ” por el costo del insumo, tal como lo sostuvo esta Corporación en pronunciamiento reciente: “ (…) frente a la pretensión de la entidad accionada de que se le autorice el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía, por el costo de los medicamentos entregados a la accionante, esta Corporación la denegará porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, mientras que el Fondo de Solidaridad y Garantía fue creado por la Ley 100 de 1993 (arts. 218 y ss.) como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, cuya función principal es la de administrar y distribuir entre los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 155) los recursos destinados, entre otras, a la subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de manera que no siendo aplicable esta ley a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por disposición expresa de su artículo 279, lo mismo debe acontecer con la normatividad reguladora del FOSYGA, por la potísima razón de que su sistema de salud está regido por un régimen especial, dentro del cual no figura precepto alguno que autorice el recobro a esa cuenta del medicamento entregado por la entidad accionada ” (sentencia de 17 de abril de 2012, exp. 2012-00007-01). 4.- En este orden de ideas y como quiera que el fallo impugnado se ajusta a los lineamientos de la jurisprudencia constitucional y consulta razones de justicia y equidad, será confirmado en su integridad.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 M.C.B. T-2012-00877-01