CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 18-04-2012 REF. Exp. T. No. 11001 22 03 000 2012 00521 01 Decide la Corte la impugnación formulada por la entidad accionada contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, concedió la tutela impetrada por Margarita Neira Ramírez frente a la Dirección General de Sanidad Militar, actuación a la que fue vinculada la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1.- Invocando la calidad de agente oficiosa de su hijo inválido, Julio César Moncada Neira, la peticionaria demandó el amparo de los derechos fundamentales de su prohijado al mínimo vital y vida digna, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, toda vez que se ha resistido a autorizar el suministro de un insumo prescrito por el galeno tratante y el pago de gastos de transporte del paciente y su acompañante. 2.- Asentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que su prohijado acusa una incapacidad laboral del 79,10%, producto de un accidente de tránsito acaecido el 14 de octubre de 2010, que le causó “ trauma craneoencefálico”, “secuelas por cuadriplejia”, “hematoma intracerebral” y “artrodesis de columna cervical ”, cuya patología ha sido atendida por la entidad encartada en su condición de pensionado de las Fuerzas Militares. 2.2.- Que dentro del tratamiento de rehabilitación previsto por el médico fisiatra fueron programadas veinte (20) sesiones de terapia física y ocupacional, con una intensidad de tres (3) por semana, las cuales se llevarán a cabo en el Batallón de Policía Militar N° 13, y sucesivos controles preventivos de odontología, urología, fisiatría y medicina general. 2.3.- Que tales procedimientos le han generado costos adicionales, en la medida que, por una parte, dada su invalidez no puede controlar esfínteres y requiere el uso permanente de pañales desechables y, por otra, que sus frecuentes traslados demandarán unos gastos de transporte que no está en condiciones económicas de sufragarlos. 2.4.- Que al estar excluida del Plan Obligatorio de Salud la asunción del tales insumos, esa circunstancia afecta su mínimo vital, toda vez que mensualmente paga la cuota alimentaria de sus cuatro (4) hijos y le hacen descuentos por nómina con destino a entidades financieras y cooperativas, de tal modo que actualmente sólo recibe un saldo neto de su pensión por $ 684.719. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la institución encartada cubrir los costos de los pañales prescritos por el galeno tratante y los gastos de transporte del paciente y su acompañante por su traslado a los sitios donde le realizarán las terapias y los controles médicos especializados.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1.- La Dirección General de Sanidad Militar pidió su desvinculación de este trámite, toda vez que no es competente para atender el reclamo de la accionante, en la medida que el servicio de salud le incumbe a cada Fuerza, razón por la cual dio traslado del escrito de tutela a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2.- La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por su parte, deprecó que se rechace la petición de amparo, habida cuenta que, por un lado, es inviable la entrega de pañales, por tratarse de un elemento de aseo que no sirve para recuperar la salud del paciente y cuyo suministro no está contemplado en el Plan Integral de Salud (Acuerdo 042 de 2006), y, por otro, que el pago de viáticos es un imposible jurídico porque el destinatario debe tener un vínculo laboral, so pena de incurrir en peculado por destinación oficial diferente.

En subsidio, solicitó que se le autorice efectuar el recobro ante el “ FOSYGA ” para evitar un desequilibrio en el presupuesto destinado a esa institución para la salud de sus miembros. LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió el resguardo y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que suministre mensualmente al agenciado los pañales desechables que requiera durante el tiempo que sea necesario y autorice los gastos de transporte que demande su desplazamiento y el de su acompañante, aduciendo para ello que tales servicios son indispensables para garantizar la salud y la vida del paciente y, además, este no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragarlos, en tanto recibe de su pensión un saldo mensual de $ 504.126.

Sobre la solicitud de reembolso al FOSYGA, hecha por la entidad accionada, guardó silencio. LA IMPUGNACION La formuló la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la cimentó en los mismos argumentos que expuso en su escrito de contestación. CONSIDERACIONES 1.- La salud, antaño, era objeto de amparo por este cauce excepcional, siempre y cuando estuviere conexa con los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal o la dignidad humana, o sus destinatarios eran sujetos de especial protección superior, como los niños, los discapacitados o los adultos mayores; no obstante, a partir de la sentencia T-760 de 2008, la doctrina constitucional la erigió como una prerrogativa autónoma, de suerte que desde entonces es factible invocar su protección directamente a través de esta vía preferente, breve y sumaria.

Adicionalmente, se ha preconizado que las pautas fijadas por la jurisprudencia para ordenar la entrega de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud a los usuarios del Sistema Integral de Seguridad Social, también son aplicables al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las cuales fueron recogidas, entre otras, en la sentencia T-377 de 2005, en los siguientes términos: a) Que la vida del afiliado esté en peligro, en virtud de una enfermedad grave o, en su defecto, que la atención negada se integre de manera inescindible con la atención prestada. b) Que se trate de un fármaco que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS o, que existiendo éste, no tenga la misma efectividad que el excluido, y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. c) Que la orden del suministro del fármaco provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud, a la cual se encuentre afiliado el paciente y, d) Que el enfermo esté en incapacidad de sufragar el costo del medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo.

Por último, frente a los gastos de transporte, la doctrina constitucional ha enseñado que “ En principio, los costos asociados al traslado de personas para la realización de tratamientos médicos, están a cargo del usuario o usuaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud o de sus familiares más cercanos, en virtud del principio de solidaridad.

Con todo, jurisprudencia de esta Corporación ha ordenado en numerosas ocasiones que las EPS asuman los gastos de transporte y manutención para hacer efectivos los tratamientos médicos de los pacientes, siempre que se acredite su imposibilidad de asumir dicho costo, con fundamento en el deber de garantizar el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud por las empresas promotoras de salud y el principio de acceso efectivo del afiliado al Sistema General de Seguridad Social.

Así, el juez constitucional cuenta con la potestad de ordenar, con cargo a las EPS o al Estado, el traslado del paciente al lugar donde debe recibir el tratamiento, y así poner fin a la vulneración continuada del derecho fundamental. “La Corte Constitucional ha establecido los requisitos que deben cumplirse para que las EPS, o el Estado, asuman los costos de los gastos de transporte que eventualmente se generen para un paciente, así: (i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;

(ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y; (iii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado. “Desde la perspectiva constitucional es posible que el servicio de transporte que deba prestarse a un paciente, en las condiciones requeridas y con los requisitos descritos, llegue a darse en la ciudad de domicilio del mismo; en determinadas circunstancias, ello garantizaría la realización concreta del principio de accesibilidad física al servicio de salud, que ha sido previsto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (…) ” (Sentencia T-1232 de 2008). 2.- No obstante haber omitido la entidad impugnante las razones que tuvo para combatir el fallo de primera instancia, dado que el memorial presentado con tal fin es una reproducción textual de su escrito de contestación, defecto que por sí solo ameritaría su desestimación, ya que no delimitó el ámbito de la alzada, la Corte, por la informalidad que caracteriza a este trámite breve y sumario, acometerá su estudio de fondo, bajo el entendido que el problema jurídico planteado consiste en establecer si la autoridad acusada quebrantó el derecho fundamental a la salud del agenciado, por no proporcionarle los pañales prescritos por el médico tratante y negar el reconocimiento de los gastos de transporte que demanda su traslado y el de su acompañante, desde su residencia hasta los centros médicos donde se adelantará el tratamiento de recuperación y rehabilitación, a pesar de su estado de invalidez absoluta y permanente. 3.- En el presente caso se respaldará el fallo opugnado, toda vez que la entrega del insumo excluido del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como el reconocimiento de los gastos de transporte del paciente y su acompañante, reúnen los requerimientos fijados por la jurisprudencia constitucional.

En efecto, la agente oficiosa satisfizo tales exigencias, habida cuenta que el suministro de los pañales a su prohijado fue prescrito el 14 de marzo de 2012 por el galeno tratante, el cual está adscrito a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (folio 30); que los documentos de la historia clínica allegados al expediente dan cuenta de la gravedad del estado de salud del paciente y de la necesidad ineludible de autorizar su entrega en los términos recetados en la fórmula, a riesgo de vulnerar su integridad personal y la dignidad humana, si se tiene en cuenta que son inherentes a su rehabilitación (folios 1 a 5 y 11 a 15); y que la entidad acusada no desvirtuó la negación indefinida de su incapacidad económica para sufragar tal insumo, como tampoco que tuviere acceso a otro plan de salud que le posibilitare su adquisición. A propósito del tema, esta Corporación expuso: “ En cuanto a los elementos profilácticos dejados de proporcionar, también será acogida la reclamación del quejoso, en la medida en que la inexistencia de la prescripción médica no puede convertirse en una talanquera inexpugnable para autorizarlos, máxime cuando sea manifiesta la necesidad y urgencia de su suministro, como acontece en este evento, pues con base en el acta de la Junta Médico Laboral No. 1948 de 11 de julio de 2002, obrante a folios 1 a 3 del cuaderno N° 1, se puede colegir que su entrega es imprescindible, si se repara en que al paciente se le diagnosticó “PARAPLEJIA ESPASTICA CON VEJIGA E INTESTINO NEUROGENICOS”, es decir, una invalidez absoluta y permanente, toda vez que perdió el ciento por ciento (100%) de su capacidad laboral, aunado a que su patología data de nueve (9) años atrás y los insumos de aseo requeridos son indispensables para su rehabilitación ” (Sentencia de 19 de diciembre de 2011, exp. 2011-01603-01, reiterada el 17 de abril de 2012, exp. 2012-00029-01).

Por otra parte, será secundada la decisión de autorizar los gastos de transporte, toda vez que fueron acreditados los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su reconocimiento y pago, y, además, el reparo de la entidad inconforme sobre este punto se contrajo a un concepto jurídico totalmente distinto, como es el de los viáticos.

En efecto, esta Corte se pronunció en idéntico sentido en un caso semejante: “ Pues bien, los viáticos constituyen un concepto jurídico de naturaleza laboral, diferente al de los gastos de transporte, por cuanto su razón de ser es la de brindar al trabajador los medios para su alojamiento, manutención y demás gastos necesarios en el desarrollo adecuado de sus funciones, sin sufrir mengua en su patrimonio, pues la naturaleza del trabajo exige no sólo la retribución, sino un mínimo de recursos para lograr la misión laboral, de manera que no es factible confundirlos con la erogación que el empleador hace para el transporte de sus trabajadores y, menos, con los gastos que el juez de tutela autoriza en ciertos casos para salvaguardar el derecho a la salud del paciente, dado que estos corresponden a una obligación que, sin equívoco alguno, es inherente a la que la ley les impone a las entidades promotoras de salud de asistirlo médicamente.

“ No podría entenderse de otra forma la jurisprudencia constitucional que al respecto se ha consolidado en el último lustro, pues si ésta tuviere el alcance dado por la entidad impugnante, no podría explicarse, entonces, que tales gastos de transporte e, inclusive, de manutención, hayan sido autorizados a beneficiarios de afiliados al régimen contributivo de salud y a personas inscritas en el régimen subsidiado, no obstante carecer éstos de vínculo laboral, ya contractual, ora legal o reglamentario.

De suerte, que el alegato formulado por la parte inconforme no es un impedimento legal para autorizar la asunción de tal erogación, en la medida que el requisito preponderante en este caso concreto es la incapacidad económica del paciente, dado que sobre las demás exigencias jurisprudenciales no se exteriorizó reparo alguno ” (sentencia de 2 de julio de 2010, exp. 2010-00172-01).

Finalmente, con fundamento en el inciso 2° del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este asunto por remisión del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, se adicionará la sentencia de primer grado, en el sentido de denegar la pretensión de la entidad querellada, relativa a la facultad para efectuar el recobro ante el Fondo de Solidaridad por los gastos autorizados en el fallo de tutela impugnado, en la medida que es improcedente, tal como lo ha sostenido de vieja data esta Corporación. En pronunciamiento reciente, al respecto, concluyó la Sala: “ (…) frente a la pretensión de la entidad accionada de que se le autorice el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía, por el costo de los medicamentos entregados a la accionante, esta Corporación la denegará porque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, mientras que el Fondo de Solidaridad y Garantía fue creado por la Ley 100 de 1993 (arts. 218 y ss.) como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, cuya función principal es la de administrar y distribuir entre los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 155) los recursos destinados, entre otras, a la subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de manera que no siendo aplicable esta ley a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por disposición expresa de su artículo 279, lo mismo debe acontecer con la normatividad reguladora del FOSYGA, por la potísima razón de que su sistema de salud está regido por un régimen especial, dentro del cual no figura precepto alguno que autorice el recobro a esa cuenta del medicamento entregado por la entidad accionada ” (sentencia de 17 de abril de 2012, exp. 2012-00007-01). 4.- En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación y se adicionará en la forma atrás indicada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede, y la ADICIONA en el sentido de NEGAR la facultad de recobro a la entidad accionada ante el Fondo de Solidaridad y Garantía “ FOSYGA ”.

Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 M.C.B. T-2012-00521-01