CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., veintiuno de marzo de dos mil doce Discutido y aprobado en sesión de catorce de marzo de dos mil doce. Ref. exp.: 11001-22-03-000-2012-00297-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el diecisiete de febrero de dos mil doce por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. I.

ANTECEDENTES A. La pretensión En el escrito que diera origen a la presente acción, el ciudadano Carlos Mauricio Sandoval Vargas solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad ante la ley, trabajo y debido proceso, que considera vulnerados por Bayer de Colombia S.A., Instituto de Seguros Sociales, Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales y Fondo de Pensiones Obligatorias Skandia, en tanto han afectado la liquidación de su bono pensional.

En consecuencia, solicitó ordenar a Bayer S.A., pagar la diferencia entre el salario que realmente devengaba al 30 de junio de 1992 y el valor reportado al Instituto de Seguros Sociales, y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que expida el bono pensional. Además, pidió requerir al Instituto de Seguros Sociales para que emita certificación sobre la historia laboral del ex trabajador y ordenar a Skandia que gestione lo concerniente a la emisión y custodia del bono pensional.

B. Los hechos 1. Entre el 1° de octubre de 1990 y el 3 de junio de 1993, el accionante laboró para Bayer S.A. como Gerente del Departamento Contabilidad. En su contrato se pactó un salario de $500.000.oo más otras prestaciones, que se incrementó hasta recibir una remuneración mensual de $1’454.000.oo. 2. Según se expone en el escrito de tutela, con base en una certificación expedida por la empleadora sobre el salario de $1’144.000 percibido para el mes de junio de 1992, el Instituto de Seguros Sociales lo clasificó en la categoría 51 de rango de remuneración para efectos de pensiones, pero Bayer S.A. no trasladó los aportes con base en el sueldo realmente devengado, sino sobre la suma de $665.070.oo, porque nunca reportó los incrementos salariales. [Folio 38] 3.

El 10 de mayo de 1995, el trabajador solicitó su traslado de fondo de pensiones a Protección S.A., con el cual cambió su régimen de solidario con prima media al de ahorro individual. Para esa época, se desempeñaba como gerente financiero de Sumitomo Corporation Colombia Ltda. 4. Deceval S.A., en su calidad de custodio de los bonos pensionales, el 31 de marzo de 2000, emitió constancia de la existencia de aquel por valor de $206’825.000.oo. 5.

El peticionario del amparo se trasladó al Fondo de Pensiones Obligatorias Skandia, la cual le comunicó que su bono pensional había sido anulado por la oficina correspondiente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que según le manifestó la administradora de pensiones, como lo indica en su escrito, ocurrió en razón de lo dispuesto por el Decreto 3798 de 2003. [Folio 40] 6.

El 19 de enero de 2005, el trabajador recibió un correo electrónico de Skandia, informándole que Bayer S.A. siempre reportó al ISS un salario mensual de $665.000.oo, base que se tendría en cuenta a efectos de determinar el valor del bono pensional. 7. La administradora del fondo de pensiones y cesantías, ratificó lo anteriormente expuesto en comunicación del 8 de marzo siguiente, en la que refirió a la expedición del bono por el Ministerio de Hacienda, por lo que se vio precisado a requerir a su ex empleadora Bayer S.A. para conciliar la diferencia salarial. 8.

La empresa contestó su solicitud el 19 de octubre de 2009, indicándole que no estaba obligada a asumir la diferencia del bono pensional, porque al cotizar no se le exigía hacerlo por una base superior a la reportada. C. El trámite de la primera instancia 1. Mediante auto de 10 de febrero último, se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a las autoridades accionadas para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 64] 2.

En su contestación, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió declarar la improcedencia de la acción, porque el accionante cuenta con otros mecanismos para hacer valer sus derechos. [Folio 73] Por su parte, la administradora del fondo de pensiones manifestó que no vulneró los derechos fundamentales del afiliado y que la competencia para resolver sobre su bono pensional era de las entidades estatales y de la empleadora Bayer S.A. [Folio 122] La empresa vinculada se opuso a las solicitudes del actor, pues consideró que no desconoció los derechos de su ex empleado, porque al trasladar las cotizaciones al ISS, lo hizo en la forma que legalmente correspondía, esto es, sobre la base que para ese momento correspondía a la categoría 51 para efectos de pensiones y sobre ella, efectuaba los descuentos correspondientes. [Folio 124] 3.

En sentencia de 17 de febrero, el Tribunal negó el amparo deprecado por considerar inadmisible la aspiración del actor de pretermitir el trámite administrativo que se debe adelantar para la reliquidación del bono pensional o las acciones judiciales enderezadas a obtener el pago de la proporción no cotizada de su salario, si no se amenazaba su mínimo vital. 4.

Por hallarse en desacuerdo con lo decidido, el promotor del amparo impugnó el fallo de tutela, insistiendo en la vulneración de sus derechos fundamentales. Expuso además su precaria situación económica, con base en la cual se estima merecedor del amparo, en tanto requiere de una protección inmediata. II. CONSIDERACIONES 1. Cuando a través del artículo 86 de la Carta Política se creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario para que los particulares reclamaran la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, se partió del supuesto de que el titular del derecho no dispusiera de “otro medio de defensa judicial”.

A menos de que la acción se utilizara como “mecanismo transitorio” para evitar un perjuicio irremediable. Debe recordarse entonces que el amparo constitucional se caracteriza, por la prevalencia del principio de subsidiariedad; pues sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho fundamental conculcado.

Así no se puede considerar la tutela como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de otros derechos de los ciudadanos. En concordancia con lo anterior, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, fijó las causales de improcedencia, entre las que se resalta la existencia de “otros recursos o medios de defensa judicial”.

Se estructuró así una de las características que debe estar presente para la prosperidad de la solicitud de amparo, esto es, su carácter subsidiario o residual, pues la tutela sólo procede ante la ausencia de un instrumento constitucional o legal diseñado para ser utilizado mediante las vías ordinarias. 2. Cuando se trata del reconocimiento o establecimiento de derechos prestacionales, se ha establecido que la acción de tutela no procede, porque de una parte, las garantías derivadas de la seguridad social son, por definición, de avance progresivo y no de naturaleza fundamental, y de otra, se ha asignado a la jurisdicción ordinaria y a la contencioso administrativa según el caso, la competencia para resolver los conflictos relativos a ella, los cuales, por regla general, se consideran de estirpe legal, de ahí que resulten ajenos a la órbita que se reserva al juez constitucional. 3.

No obstante, si lo que se persigue se relaciona con la emisión del bono pensional, de manera excepcional, puede intervenir el juez de tutela, a condición de que la conducta dilatoria asumida por los entes encargados, constituya obstáculo para acceder a la pensión de vejez, siempre que el titular de aquel se vea enfrentado a la posibilidad cercana de sufrir un perjuicio irremediable, de modo que la vulneración al derecho a la seguridad social se halle en relación de conexidad con la amenaza o violación de garantías como el mínimo vital o la dignidad humana.

Se requiere además que el afectado pertenezca a un grupo al cual se le reconozca especial protección como el conformado por aquellas personas que sufren discapacidad o el de adultos mayores, en los cuales se presume su debilidad manifiesta, pues debido al grado superior de protección que demandan, el juicio de procedibilidad de la queja constitucional puede tener matices menos rigurosos y que los medios de defensa establecidos por el legislador se tornen ineficaces para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos. 4.

En el caso que se somete a consideración de esta instancia, los presupuestos para la procedencia del amparo no se hallan cumplidos, toda vez que el actor cuenta con otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación denuncia, pues a la par que se encuentra definido legalmente el trámite de tipo administrativo que le corresponde adelantar para la reliquidación del bono pensional, en sede judicial, puede entablar acción ordinaria laboral en contra de la ex empleadora a la que atribuye haber efectuado cotizaciones por base salarial distinta de la real. 5.

Se agrega para la improcedencia destacada, la falta de demostración sobre la calidad de sujeto merecedor de especial protección constitucional, porque el accionante no alegó tener discapacidad física o síquica, ni su edad lo hace integrante del grupo de adultos mayores, como tampoco acreditó estar en situación de debilidad manifiesta que permita prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la que no se deduce de las manifestaciones efectuadas en la impugnación. 6.

De lo que se deja consignado se concluye que la protección debía negarse y por ello se confirmará la sentencia cuestionada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 A.E.S.R. Exp.11001-22-03-000-2012-00297-01