CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en sesión de 12 de octubre de 2011). Ref. Exp. 11001-22-03-000-2011-01255-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 22 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente al amparo de tutela instaurado por A. G. M. y J. A. J., en representación de su menor hijo J. G. A., contra Coomeva Entidad Promotora de Salud S. A., Aseguradora de Vida Colseguros S. A., Ministerio de la Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud – Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes, quienes invocaron la protección de los derechos a la vida, salud, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana de su menor hijo, pide que “se ordene a Coomeva EPS S. A., como a Medicall – Colseguros que cubran la totalidad de los medicamentos que le prescriben los médicos tratantes, así como los procedimientos e intervenciones quirúrgicas, la cobertura total del tratamiento, los distintos exámenes de laboratorio con los medicamentos necesarios para su realización, los honorarios médicos y demás gastos y coberturas inherentes al manejo integral de la enfermedad de nuestro menor hijo” y “decretar la nulidad de la providencia que dentro del expediente 1-2010-075971 dictó la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación de la Superintendencia Nacional de Salud en mayo de 2011 (…) y, en consecuencia, ordenarle a Coomeva EPS S. A. el pago de las sumas en que incurrimos con la primera cirugía de nuestro menor hijo” (folios 83 y 84).

Para soportar lo deprecado adujeron que el 14 de agosto de 2009 asistieron con el menor a consulta en la EPS acusada preocupados “por su crecimiento rápido y las manifestaciones físicas y visibles de pubertad precoz” a lo que la profesional que los atendió les “manifestó que no existía ningún problema”, sin embargo “lo llevamos particularmente a donde un especialista en endocrinología (…) que le ordenó exámenes especializados” y los resultados determinaron “una lesión tumoral de línea media con ubicación en el hipotálamo – hipofisiaria”, por lo que acudieron al neurocirujano, Remberto Burgos de la Espriella, quien indicó que “había que procede de manera urgente a realizar una craneotomía para la resección del tumor, por el sitio a donde estaba ubicado, ya que allí se encuentran los conductos de la visión y otros órganos vitales” (folio 59).

Aseveraron que debido a la demora en dar las autorizaciones para los procedimientos y frente a la “urgencia de la intervención quirúrgica”, así como la complejidad de la misma se vieron obligados a asumir en forma directa “los costos de la operación”, entendido “los honorarios del cirujano y de la unidad de cuidados intensivos pediátricos, así como el resto de los exámenes clínicos” que ascendieron a $25.000.000.oo; luego pagaron el valor de “un examen de sangre especializado de test de GNRH y FSH” y la “primera dosis del medicamento acetato de leuprolida para controlar su pubertad precoz”, pues la entidad promotora dio la autorización con demasiada tardanza y respecto del primero “no ordenó el medicamento con el cual se realiza dicho exámen”; tras haber presentado a la EPS solicitud para que le fueran reembolsados “los gastos realizados”, el 13 de julio de 2010 recibieron respuesta negativa (folios 60 y 61).

Tal postura los indujo a presentar, ante la Superintendencia Nacional de Salud, petición de “reconocimiento económico por parte de esta entidad” de los dineros que habían pagado en la enfermedad del niño, autoridad que luego de surtir el trámite de rigor, el 2 de mayo de 2011, dictó providencia mediante la cual absolvió “a Coomeva Entidad Promotora de Salud S. A. de las pretensiones de la petición en cuanto al reconocimiento de los gastos en que incurrieron” (folio 62).

Informaron que como estaban afiliados al servicio de salud de la empresa de medicina prepagada Medicall Class de Colseguros, bajo la póliza 16734, desde el 25 de febrero de 2010, el médico Burgos de la Espriella envió solicitud de “autorización para procedimiento de craneotomía para resección de tumor de línea media” con la advertencia que era de alta complejidad, pero esa entidad objetó la petición, con el argumento de que “según la póliza se debe haber superado el período de carencia de 121 días y la vigencia de la póliza tiene como fecha de inicio 25/02/2010” (folio 68). 2.

Aseguradora de Vida Colseguros S. A. afirmó que la compañía no estaba obligada a suministrar cualquier servicio que se solicite, pues existe una delimitación contractual con fuerza vinculante para las partes, en virtud de la cual se han expedido en favor del niño más de 40 autorizaciones de atención médica y procedimientos solicitados (folio 100).

El Ministerio sostuvo que respecto del reembolso debe tenerse de presente lo previsto en el artículo 14 de la Resolución 5261 de 1994 y sobre el tratamiento integral lo que advierte el Acuerdo 008 de 2009, a fin de que la EPS pueda determinar si se encuentra o no incluido en el POS (folio 123). La Superintendencia acusada expuso que los accionantes agotaron el medio idóneo con que contaban para reclamar lo que es motivo de esta queja, “esto es, recurrieron a la vía jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, quien dictó sentencia que no fue apelada por la interesada” (folio 126).

Coomeva EPS S. A. manifestó que en la atención “al menor” realizó todas las gestiones correspondientes al proceso de enfermedad del paciente, mientras acudió a consulta a través de nuestra red; es claro que “el procedimiento no se efectuó a través de la EPS porque los padres del menor acudieron a profesionales particulares, asumiendo los costos de la medicina privada de forma voluntaria.

Además no existió falta de gestión (…) o no se negó a autorizar el procedimiento denominado craneotomía para resección de tumor de línea media, cuando hemos observado que ni siquiera se solicitó autorización del mismo, antes de la realización ni posterior a la misma por parte de la IPS Clínica Country, en caso de haberse presentado la urgencia que se alega por parte de los padres” (folio 430).

LA SENTENCIA CENSURADA El Tribunal ordenó a “Coomeva EPS que preste la atención médica integral que requiera el menor J. G. A. de manera oportuna, eficiente y con calidad siempre y cuando verse sobre la enfermedad ‘pubertad precoz + tumor benigno de la hipófisis’ y que los procedimientos sean prescritos por un médico adscrito a esa entidad”, y le dio autorización “para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantías –Fosyga- por los gastos en los que incurra por el cumplimiento de este fallo”; también denegó las demás pretensiones, con apoyo en que “los actores desaprovecharon los medios ordinarios de defensa para controvertir el fallo proferido por la Superintendencia Nacional de Salud en el proceso jurisdiccional que adelantaron contra Coomeva E.P.S.” (folios 451 y 452).

LA IMPUGNACIÓN Los gestores pidieron la revocatoria del numeral tercero de la citada determinación que negó el amparo frente a la “Superintendencia Nacional de Salud”, utilizando el mismo discurso dado en la tutela (folio 3 c-Corte). El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social protestó el numeral tercero del fallo, porque estimó que no está obligado a realizar el reembolso autorizado, pues “frente al tratamiento integral es pertinente informar que el Acuerdo 008 de 2009 para el régimen contributivo está establecido por actividades, intervenciones y procedimientos, de acuerdo a esto, es necesario que se precise cuáles son los medicamentos y procedimientos requeridos, a fin de que esta entidad pueda determinar si se encuentran o no incluidos en el POS” (folios 123 y 457).

CONSIDERACIONES 1. Con antelación a cualquier otra apreciación, advierte la Sala que su análisis se centrará exclusivamente en estudiar la procedencia de la orden dada a la Cartera acusada y la negativa a conceder la protección frente a la Superintendencia Nacional de Salud, pues lo cierto es que el otorgamiento del amparo restante no fue materia de censura, lo cual denota que esa decisión fue aceptada. 2.

La documentación allegada al expediente da cuenta de lo siguiente: a) Los gestores, A. G. M.y J. A. J., representantes de su hijo J. G. A., ante la Superintendencia Nacional de Salud – Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, presentaron petición contra Coomeva EPS, en ejercicio del literal b), del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pretendiendo que ésta les reembolse todos los gastos que tuvieron que cubrir con ocasión de la cirugía “craneotomía para resección de tumor de línea media” practicada al menor, porque ese ente no le suministró la atención debida (folio 134); b) auto de 27 de enero de 2011, mediante el cual admite la solicitud (folio 233); c) la convocada en réplica al escrito se opone y propone excepciones (folio 276 a 286); d) en audiencia de 28 de marzo de 2011, se declaró fallida la conciliación, luego hicieron fijación de hechos y pretensiones y enseguida se decretaron las pruebas pedidas por las partes (folios 323 y 324); e) la Superintendencia Delegada, el 2 de mayo de 2011, dictó fallo mediante el cual declaró fundada las defensas propuestas y absolvió a la demandada de los cargos formulados, decisión que no fue protestada (folios 410 a 415). 3.

Del estudio a que fue sometida la documentación aducida se infiere la improcedencia del amparo constitucional invocado, porque los promotores omitieron impugnar el fallo que desató el conflicto de intereses que promovieron ante la Superintendencia Nacional de Salud, conforme lo prevé el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el 52 de la 510 de 1999, siendo esa la ocasión precisa para esgrimir los argumentos que ahora trae como soporte de la tutela; vale decir, que observaron una conducta de aquietamiento cuando era allí, en el escenario natural, donde le asistía la carga de probar todas las alegaciones que aquí expone, situación que configura la causal de inviabilidad consagrada los artículos 86, inciso 3° de la Constitución Política y 6º, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. 4.

En cuanto a la petición que eleva el Ministerio de la Protección Social en la impugnación, se adicionará el fallo proferido por lo siguiente: a) el artículo 14, literal J de la Ley 1122 de 2007, (actualmente derogado por el artículo 145 de la Ley 1438 de 19 de enero de 2011), establecía: “A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: (…) j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.

Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. (…)”; la parte subrayada fue declarada exequible con sentencia C-463 de 2008, “en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos,  también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes”; b) revisado el expediente se acreditó que la patología del niño J. G. A. comenzó a evidenciarse desde el 14 de agosto de 2009 y la cirugía de “resección de tumor cerebral” se practicó el 10 de mayo de 2010 (folios 59 y 332); y, c) la disposición primeramente citada debe “aplicarse” al presente evento, porque si bien ésta fue derogada al entrar en vigencia la Ley 1438 de 19 de enero de 2011, lo cierto es que para cuando se descubrió la enfermedad que padece el menor ella se encontraba vigencia y, de suyo, es “aplicable” para desatar la controversia.

En este orden de cosas, como la orden de “prestar la atención médica integral que requiera el menor J. G. A. de manera oportuna, eficiente y con calidad, siempre y cuando verse sobre la enfermedad ‘pubertad precoz + tumor benigno de la hipófisis’” y que sean no ‘POS’ fue dada por el juzgador constitucional, resulta diáfano que la reglamentación indicada prevé que dichos gastos deben ser asumidos en un 50% por el Fosyga, sobre todo cuando los accionantes afirmaron no poseer los recursos para proporcionarlos por sus propios medios, asunto este que no es motivo de discusión en esta censura. 4.

Entonces, se adicionará el numeral tercero del fallo acusado en ese sentido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ADICIONA el numeral tercero de la sentencia impugnada en el sentido que los gastos no “POS” deben ser asumidos por el Fosyga en un 50%.

En lo demás se CONFIRMA. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 10 Exp. 2011-01255-01