CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) REF.: 11001-22-03-000-2011-01110-01 Se resuelve sobre la impugnación al fallo de 1º de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., decisorio de la acción de tutela de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) contra el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las controversias entre Aguazul S. A. E.S.P. y la actora, integrado por los árbitros Antonio Pabón Santander, Edgar Alfredo Garzón Saboyá y Jorge Enrique Ibáñez Najar, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes del proceso arbitral del que la autoridad acusada conoce.

ANTECEDENTES 1. La peticionaria solicita protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y derecho de acción que considera conculcados como consecuencia de las decisiones adoptadas el 15 de junio y 22 de julio proferidas por el Tribunal de Arbitramento demandado. 2. El 3 de diciembre de 2002 la sociedad Aguazul S. A. E.S.P. celebró dos contratos especiales de gestión, con números 1-99-8000-606-2002 (Zona 2) y 1-99-8000-605-2002 (Zona 5) con la finalidad de realizar los procesos de atención al cliente, conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de agua potable medición del consumo y facturación y gestión de cartera.

Ambos contratos se celebraron por un término que corrió hasta el día 31 de diciembre de 2007, al cabo del cual se suscribieron sendas actas de liquidación el 2 de marzo y el 30 de abril de 2009. El 18 de febrero de 2011, Aguazul S. A. E.S.P. demandó a la EAAB, para resolver, entre otras, las controversias relacionadas con los mencionados contratos.

Admitida la demanda, la EAAB la contestó dentro del término de su traslado y presentó demanda de reconvención contra la convocante el 14 de abril de 2011, admitida mediante auto de 3 de mayo postrero. Sin embargo, contra esta última solicitud la convocante presentó recurso de reposición alegando caducidad de la acción respecto del contrato 1-99-8000-606-2002.

Mediante auto de 15 de junio de 2011, el Tribunal de Arbitramento consideró que los mencionados contratos se rigen por la Ley 80 de 1993 y por ende asistía razón a la convocante en su recurso de reposición; por tanto, estimó necesario rechazar de plano la demanda de mutua petición en lo concerniente a los referidos contratos, pues frente a ellos había operado la caducidad de que trata el Código Contencioso Administrativo.

Recurrida aquella por la convocante en reconvención, fue confirmada por el Tribunal de Arbitramento mediante auto de 22 de julio de 2011. En un extenso escrito, estima la actora que dicha decisión es contraria al ordenamiento y vulnera sus derechos fundamentales, porque los contratos que sirvieron de base a sus pretensiones son de derecho privado y no de derecho público, como se sostuvo en las providencias acusadas.

Considera errado el argumento expuesto por el Tribunal de Arbitramento en los autos censurados, en cuanto afirmó que tales contratos estaban sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa por contener cláusulas exorbitantes. Por un lado, estima que “ es correcto el análisis del H. Tribunal, y al mismo tiempo no lo es, en el sentido de considerar que sólo los actos o contratos que contengan esas cláusulas excepcionales o exorbitantes son aquellos que tienen control de la jurisdicción contenciosa, error, todos los contratos, todos los actos, todas las reclamaciones y se incluyen los procesos ejecutivos, fueron remitidos a los jueces contenciosos, ¿la razón?, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006 existían numerosos conflictos de competencia, y el legislador, bajo un criterio orgánico de competencia, determinó que en razón a la naturaleza de los recursos debería ser el juez contencioso el que de forma definitiva conociera de las controversias planteadas (…) ” (fl. 43 cdno. 1).

Asimismo, considera que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado y no por la Ley 80 de 1993. Expone que la jurisprudencia del Consejo de Estado (en sentencia de Sala Plena S-701 de 23 de septiembre de 1997) ha establecido ciertas excepciones a ello, como los casos en que el contrato contenga cláusulas excepcionales, faculte la utilización de bienes de uso publico, como el agua y el espectro electromagnético, o los contratos de servicios públicos o condiciones uniformes.

Asimismo, expresa que a dichos contratos le son predicables los principios de la función administrativa y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el estatuto general de la contratación estatal. De todo lo anterior, estima que es errada la interpretación del Tribunal respecto a que el control de dichos contratos corresponde exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa, y por tanto solicita al juez de tutela “ admitir la demanda de reconvención presentada sobre el contrato Zona 5 y así mismo ordenar correr traslado al demandado para su contestación y oposición ” (fl. 63 cdno. 1). 3.

El Tribunal Superior de Bogotá admitió la solicitud de amparo, notificó al Tribunal de Arbitramento y a todas las partes e intervinientes del proceso arbitral. 4. Surtidos los trámites de la acción de tutela, se recibió un escrito de oposición firmado por los integrantes del Tribunal de Arbitramento, así como uno suscrito por el apoderado judicial de Aguazul S. A. E.S.P. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primera instancia denegó el amparo, por estimar que la caducidad declarada por el mencionado Tribunal de Arbitramento se había ajustado a un criterio razonable y en consecuencia no existía la vía de hecho alegada por la actora.

LA IMPUGNACIÓN La EAAB impugnó la anterior decisión, insistiendo en los argumentos de su demanda inicial. CONSIDERACIONES Derivado del principio de supremacía de la Constitución, se encuentra el deber de todo juez de proteger los derechos fundamentales de quienes intervienen ante él para encontrar solución a sus conflictos y controversias (art. 4º, 6º y 228 superiores).

Las decisiones adoptadas por los funcionarios investidos de jurisdicción respecto de las distintas discusiones en un proceso responden a la misma necesidad de salvaguardar las garantías superiores que motivan la tutela. Poca diferencia existe, en esta medida, entre las funciones de un juez cuando decide en uso de sus competencias ordinarias y cuando conoce de una acción de amparo, pues en ambos casos las decisiones que allí se profieran deben estar en armonía con las garantías superiores de los administrados.

Así, en principio, no se justifica la procedencia de la acción de tutela contra decisiones que profieran los jueces de la República en el ejercicio de la autonomía que le es propia. Sólo de forma excepcional, cuando se advierta que en ellas se ha cometido una falla protuberante, que se aparte de forma ostensible y hasta caprichosa del ordenamiento, se admite el amparo, pues en estos casos más que frente a una decisión jurídica se está frente a una “ vía de hecho ”, esto es, “ cuando se detecta una desviación arbitraria, caprichosa o absurda del fallador ”, que genere una vulneración a los derechos de alguna de las partes del proceso.

Ahora bien, en virtud de lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política, las decisiones proferidas los árbitros en el desempeño de sus funciones se consideran como decisiones de carácter jurisdiccional. El proceso arbitral debe desarrollarse de acuerdo con un trámite establecido previamente por la Ley, de manera análoga a aquél que se desarrolla ante los jueces ordinarios, y las decisiones que en él se adopten deben cumplir con los mismos requisitos que los autos y sentencias que emanen de las autoridades judiciales (artículos 303, 304 y 306 del Código de Procedimiento Civil; 55, Ley 270 de 1996; 33 del Decreto 2279 de 1989; 154, 158 y 159 del Decreto 1818 de 1998), y están dotadas de la misma eficacia o fuerza jurídica vinculante que ellas.

En sub lite, la EAAB demanda por vía de tutela las decisiones proferidas el pasado 15 de junio y 22 de julio por el Tribunal de Arbitramento convocado por Aguazul S. A. E.S.P. para resolver las controversias derivadas de los contratos especiales de gestión, con números 1-99-8000-606-2002 (Zona 2) y 1-99-8000-605-2002 (Zona 5). En las providencias cuestionadas, el Tribunal acusado declaró la caducidad parcial de la demanda de reconvención presentada por quien ahora acude a la tutela, incurriendo, en su parecer, en yerros que vulneran sus derechos fundamentales.

Analizados los documentos que obran en el expediente y los argumentos sustento de la pretensión de amparo, la Sala no encuentra acreditada la vía de hecho alegada, de acuerdo con las consideraciones que a continuación se exponen. En síntesis, la demanda de tutela se basa en dos ejes: que los contratos objeto de controversia son de naturaleza privada y no les son aplicables las reglas de la Ley 80 de 1993, y que no es cierto que su control corresponda de manera exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa.

Para efectos de claridad, se analizarán por separado ambas censuras. La actora considera que no debía declararse la caducidad de la acción ejercida por ella, puesto que ella sólo es predicable de los contratos estatales, y de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los negocios sobre los que versaba la demanda eran de naturaleza privada.

Sin embargo, inmediatamente después de plantear este argumento, la misma demandante del amparo se encarga de derrumbarlo al referirse a las excepciones que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encontrado a la regla anterior. En efecto, la actora se remite a la sentencia de 23 de septiembre de 1997, proferida por la Sala Plena de dicha Corporación, actuando como máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en la cual expresó entre otras cuestiones que, a pesar del principio contenido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios “ pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts. 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas ”.

Los contratos objeto de controversia se ubican, claramente, en este grupo según aparece, entre otras de las cláusulas excepcionales de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral incluidas en ellos por autorización de la resolución de la Comisión de Regulación de Agua CRA No. 234 de 2002, según se observa a folio 30 y siguientes del cuaderno de la Corte, para el contrato 1-99-8000-606-2002.

En esta medida, carece de todo sustento el primer argumento planteado por la actora. Lejos de constituir una vía de hecho, aparece razonable la decisión del Tribunal de declarar la caducidad, pues “ como el Contrato Especial de Gestión (…) contiene cláusulas excepcionales al derecho común, según lo mandan sus propios Estatutos, conforme a la Ley, él se rige por la Ley 80 de 1993 ” (folio 11 del cuaderno principal de la tutela) y “ en principio, está sometido a las normas contenidas en dicho Código Contencioso Administrativo como a las contenidas en la Ley 80 de 1993, que establecen un término de caducidad de la acción contractual ” (folio 12 ídem ), y la demanda de reconvención se había presentado el 14 de abril de 2011, más de dos años después del 2 de marzo de 2009, día en que se firmó el acta de liquidación de dicho contrato.

Ahora bien, el segundo eje argumentativo base del reclamo constitucional considera que el Tribunal incurrió en error porque dispuso que el control de este tipo de contratos correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, baste únicamente decir que el argumento es irrelevante en la presente acción constitucional, puesto que el error en la determinación de la jurisdicción competente no fue un factor relevante en la decisión del Tribunal de Arbitramento, ni un factor que incida en la declaratoria de caducidad sobre el contrato 1-99-8000-606-2002.

Al respecto, conviene recordar que la caducidad se refiere a un “ término dentro del cual el actor debe hacer valer los derechos que el acto positivo ocasionó. Ese término lo ha fijado el legislador no por un capricho sino con el fin de limitar el tiempo dentro del cual dentro del cual el perjudicado pueda presentarse a la justicia en demanda de la efectividad de sus derechos, pues sería contrario al orden jurídico dejar para ello tiempo indefinido.

Siendo esto así a nadie se le escapa la obvia y lógica consecuencia legal de la norma: si la acción no se inicia dentro del lapso allí fijado, ella se extingue por haber precluido el término para reclamar la prestación de ese derecho, es decir, por haber finalizado la oportunidad prevista por la ley para demandar ” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia de 21 de marzo de 1956, GJ, t. LXXXII, p. 433-434; ver también la sentencia de la misma sala de octubre 1 de 1946, GJ, tomo LXI, p. 590-591).

Término que transcurrió de manera objetiva, como se evidencia de la simple confrontación entre la fecha de liquidación del contrato y la de la presentación de la demanda de reconvención, que excede los dos años dispuestos por el artículo 136, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, en el presente caso no se encuentra acreditada la vía de hecho que supondría el buen suceso de la acción; el criterio expuesto por el Tribunal demandado en los autos de 15 de junio y 22 de julio de 2011 aparece, por el contrario, razonable y ajustado a derecho.

En estos términos, no aparecen acreditados los requisitos de prosperidad de la acción de tutela, por lo que la Sala confirmará la decisión de primera instancia que denegó el amparo. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Sentencia de 16 de julio de 1999, exp. 6621 � Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 21 de marzo de 1997, exp. 227 PAGE 9 WNV.

Exp. 11001-22-03-000-2011-01110-01