CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 7-09-2011 REF. Exp. T. No. 11001 22 03 000 2011 00989-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Fernando Álvarez Otavo, frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU- y Ruby Milena Corso Galvis, los dos últimos vinculados ex officio durante el curso el trámite del amparo.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- El peticionario demandó la protección de su derecho fundamental al mínimo vital, presuntamente vulnerado por la entidad accionada. 2º.- Arguyó, como sustento de su queja constitucional, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que por medio de la Resolución No. 164 de 27 de febrero de 1998, fue nombrado en provisionalidad, en el cargo de Técnico Grado 06 del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-. 2.2.- Que la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la convocatoria No. 001 de 2005, mediante la cual llamó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos de vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, en la cual participó, superando la Prueba Básica General de Preselección. 2.3.- Que con ocasión a la expedición del Acto Legislativo 001 de 28 de diciembre de 2008, declarado inexequible mediante sentencia C-588 de agosto de 2009, a esta decisión se le dio efectos retroactivos, toda vez que se ordenó la reanudación del concurso público para todas las personas que se encontraban beneficiadas por la reforma constitucional, razón por la cual el citado Instituto le comunicó que según la Resolución No. 1161 de 24 de abril de 2009, el cargo que ocupa no sufrió cambios de funciones y competencias comportamentales, pero que su nueva identificación sería la de Técnico Operativo, código 314 y grado 01, empleo este que fue publicado en la página Web de la Comisión en la lista de elegibles, según Acto No. 1741 de 16 de mayo de 2011, la cual adquirió firmeza el día 10 siguiente.
Así las cosas, el IDU expidió la Resolución 2959 del día 21 posterior, mediante el cual realizó un nombramiento en periodo de prueba y declaró insubsistente su nombramiento. 2.4.- Que el congreso expidió el Acto Legislativo No. 04 de 2011, publicado en el Diario Oficial el 7 de julio, que consagra a favor de los servidores públicos provisionales el derecho de inscripción extraordinaria en carrera administrativa, motivo por el cual ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que homologara los 5 años de experiencia en el ejercicio del cargo con las pruebas del concurso exigidas a aquellos. 2.5.- Que el 11 de julio del año en curso, elevó petición ante el IDU con copia a la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Veeduría Distrital, entre otras entidades públicas, solicitando la suspensión de los efectos de la mentada Resolución 2959 de 21 de junio de 2011, toda vez que a la fecha la persona designada no ha tomado posesión del cargo, amén que dicha reforma constitucional empezó a regir a partir de su publicación -7 de julio-; empero, a la fecha supone, según indagaciones realizadas ante su empleadora que la petición presentada no procede.
Sin embargo, considera que será la Corte Constitucional, quien “decida el futuro de más de 12.000 trabajadores”, declarando la exequibilidad o inconstitucionalidad del citado acto legislativo, habida cuenta que sobre el tema se han dado diferentes interpretaciones, sin que existan reglas claras sobre el mismo. 3º.- Solicitó, en consecuencia, la suspensión del susodicho acto.
LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y TERCEROS VINCULADOS 1º.- EL Instituto de Desarrollo Urbano, por conducto de su Directora Técnica de Gestión Judicial solicitó denegar la solicitud, pues, de una parte, la actuación del quejoso es temeraria, ya que en ocasión anterior impetró acción de tutela contra la entidad, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 45 Civil Municipal, despacho que denegó el amparo por providencia de 28 de julio del año en curso, bajo el radicado No. 2011-08354; y, de otro, porque en el caso del actor dio respuesta al derecho de petición presentado el día 18 anterior, en el que se le indicó que no era procedente la suspensión del nombramiento, “ni tampoco notificar la condición de empleado amparado por el Acto Legislativo 04 de 2011, debió a que la firmeza de la lista de elegibles del empleo había sido publicada antes de la promulgación de [éste]”.
Agregó, que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, concretamente la acción laboral ordinaria ora la contenciosa administrativa, por lo tanto la acción de tutela se torna improcedente. 2º.- La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil pidió no acceder a la petición de amparo, en atención a que el actor, si bien es cierto participó en la convocatoria 001 de 2005, también lo es que se inscribió para el cargo 28004, “pese haber sido reportado dentro del grupo 2 en el empleo 28169”, de manera que con base en este reporte la entidad lo ofertó, con el cual se conformó lista de elegibles mediante Resolución No. 1741 de 16 de mayo de 2011, quedando esta en firme el día 10 siguiente, sin que a la fecha se encuentre suspendida, razón por la cual la señora Ruby Milena Corso Galvis, quien concursó y aprobó todas las etapas del mismo, adquirió un derecho que debe ser respetado por ley posterior.
Puntualizó, que el citado Acto Legislativo transforma en gran medida las determinaciones adoptadas por la entidad con ocasión a los diferentes concursos públicos de méritos. No obstante, es importante recordar sobre la ”intangibilidad e “inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez estas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legitima que debe acompañar estos procesos”, aunado al hecho, que tal beneficio se predica solamente de las personas que participaron en la referida invitación y hubiesen superado satisfactoriamente la “ prueba general de preseleccion”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, como quiera que, de un lado, se cumplieron los presupuestos de la temeridad de la acción frente al Instituto de Desarrollo Urbano; y de otro, que el accionante no se inscribió para el cargo del cual solicita la suspensión del acto administrativo por medio del cual se hizo un nombramiento y declaró insubsistente al actor.
Por lo demás, adujo, que si el quejoso pretende desconocer a este acto la legalidad del cual está revestido, al igual que la fuerza vinculante, debe acudir a la jurisdicción contenciosa para controvertirlo, pues la acción de tutela dado su carácter residual y subsidiario no puede intervenir en competencias que no le han sido asignadas constitucionalmente y; por último, que tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en la medida que no lo acreditó. Aseveró, que en cuanto a los efectos del Acto Legislativo 04 de 2001, “en principio la aplicación del mismo no puede cobijar actuaciones que cobraron firmeza antes de su promulgación, como es el caso que aquí se presenta en punto a la referida lista de elegibles, de tal manera que la Sala no puede actuar sobre juicios hipotéticos respecto del alcance que en algún momento pudiera darle la Corte Constitucional y menos aún en proyectos de ley –que según lo afirma el accionante- actualmente cursa en el Congreso de la República”.
LA IMPUGNACION El peticionario impugnó el fallo de primera instancia, arguyendo que mediante Resolución 3398 de 21 de julio de 2011, fue declarado insubsistente, razón por la cual solicita ordenar su reintegró de manera inmediata al cargo que venía ejerciendo. CONSIDERACIONES 1º.- La Corte, en numerosas ocasiones, ha reiterado que la acción de tutela ha sido concebida como procedimiento preferente y sumario para la defensa inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica que su efectividad reside en que al existir certeza de la vulneración o la amenaza alegada por quien pide la protección ella debe concederse, emitiendo una orden para que aquél respecto de quien se solicita el amparo, actúe o se abstenga de hacerlo (Artículo 86 de la Carta Política). 2º.- Es evidente que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues según Resolución No. 3398 de 21 de julio de 2011, el accionante fue declarado insubsistente en el cargo que ocupaba de Técnico Operativo, código 314, grado 1, que corresponde al empleo No. 28169, a partir del pasado 1º de agosto siguiente, situación que configura un hecho consumado, que conforme a lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, impediría una eventual procedencia de la acción de tutela.
En efecto, según se evidenció de las acreditaciones últimamente allegadas, a dichos pedimentos, el Instituto de Desarrollo Urbano expidió el mencionado acto administrativo, por medio del cual concede a Ruby Milena Corso Galvis permiso para que tome posesión del citado cargo a partir del 1º de agosto del año en curso, razón por la cual, por sustracción de materia, no hay nada que resolver y, en consecuencia, la acción de tutela perdió eficacia y razón de ser frente a esa censura. 3º.- Motivo adicional para denegar la petición lo constituye, la reiterada jurisprudencia de la Corte que ha dicho desde tiempo atrás “…que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.
“Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes” (arts. 238 C. Nal y 152 C.C.A.) (Sent.
T. 2010-00087-01 de 5 de octubre de 2010). Puesto que las Resoluciones cuestionadas son actos administrativos su legalidad debe discutirse por las vías legales pertinentes, sin que le sea dado al juez constitucional asumir la competencia del juzgador contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlo o anularlo, instancia a la cual puede acudir el accionante para controvertir el acto acusado.
Por consiguiente, existiendo otro mecanismo idóneo de defensa judicial, para discutir los hechos que motivan la queja constitucional, el amparo solicitado se torna improcedente de acuerdo con lo establecido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 4º.- Conforme a lo discurrido, se impone confirmar el fallo impugnado, con soporte en las razones de marras expuestas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 POMC.
EXP. 2011-00989-01