CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 10-08-2011 REF. Exp. T. No. 11001 22 03 000 2011 00894 01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Gloria Estella Gómez Echeverri frente al Hospital Central de la Policía Nacional, trámite al que fue vinculada la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandó la peticionaria el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social en salud, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, con sustento en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que desde el año de 1995 está afiliada, en calidad de beneficiaria de su cónyuge, a la EPS Hospital Central de la Policía Nacional, motivo por el cual tiene derecho a los procedimientos médicos incluidos y excluidos del Plan Obligatorio de Salud; no obstante, en febrero de 2007, se sometió a una cirugía estética de implante de prótesis mamarias con un especialista particular, de las cuales, la derecha, al cabo de cuatro años, se encuentra contraída y comprimida, dando lugar al endurecimiento del seno, dolor severo constante y sensibilidad extrema al tacto. 1.2.

Que ante esa complicación acudió a la referida EPS en procura de atención médica y ante su negativa se practicó una resonancia RM de mama en el IDIME y consultó a un especialista particular en cirugía plástica reconstructiva, quien le dictaminó que presenta cápsula fibrosa (Baker IV) en seno derecho, de 4 años de evolución, asintomática (dolor permanente), que compromete su calidad de vida y amerita el retiro de la prótesis mamaria, a través de una capsulotomía y pexia mamaria. 1.3.

Que el 16 de marzo de 2011, por los mismos hechos, presentó acción de tutela contra la entidad accionada, la cual fue denegada en primera y segunda instancia, al concluir esta Sala que durante el trámite de la impugnación se superó la pretendida vulneración, toda vez que se le programó cita médica con el especialista en seno, adscrito a la EPS, para el 30 de ese mes y año, a las 9:00 de la mañana; no obstante, esta Corporación, en el fallo de 11 de mayo del presente año, advirtió que “ Lo anterior no significa que la entidad accionada quede relevada se seguir prestándole los servicios médicos asistenciales para tratar las dolencias que se deriven de la referida cirugía estética, indistintamente de que haya sido practicada por un especialista particular, pues lo que el ordenamiento excluye del Plan Obligatorio de Salud es este procedimiento y no la atención médica que requiera la accionante para prevenir, paliar o curar las enfermedades causadas con dicha intervención, toda vez que de aceptarse ese entendimiento se le impediría el acceso al Subsistema de Salud de la Policía Nacional del cual es beneficiaria, con el riesgo de poner en peligro su integridad física y la vida en condiciones dignas ”. 1.4.

Que con sustento en las anteriores consideraciones, presentó dos derechos de petición a la EPS encartada, solicitando la autorización de la respectiva cirugía con un médico cirujano plástico o especialista en seno, a efecto de que se le retiren las prótesis mamarias, debido al encapsulamiento de las mismas, a la discreta retracción del complejo areola-pezón y de los tejidos blandos hacia la interlínea de los cuadrantes inferiores en el seno derecho y al dolor constante e intenso que está comprometiendo su calidad de vida, así como los exámenes requeridos para la intervención quirúrgica y el post-operatorio, procediendo la entidad acusada a ordenar una resonancia de seno, que se practicó el 31 de mayo del año en curso, en la cual se recomendó seguimiento clínico y por imágenes mediante “ Mamografía con complemento ecográfico y resonancia magnética dinámica de senos con contraste ”, de las cuales la primera no ha sido ordenada, toda vez que las citas sólo se autorizan para el mes de noviembre, y la segunda fue realizada el 20 de junio de este año. 1.5.

Que si bien es cierto la susodicha resonancia descartó la existencia de neoplasia o tumor, también reveló la retracción de la piel y del tejido celular del seno derecho, motivo por el cual el dolor constante continúa y el medicamento “ Ibuprofeno ” que le formuló el médico tratante no ha surtido efecto, corriendo el riesgo de que la prótesis se estalle, de suerte que, ante la inevitable complicación de su estado de salud, lo recomendable es realizar la cirugía para retirar las prótesis y evitar su encapsulamiento, pero la EPS le contestó que el 15 de junio del presente año la Junta Médica de Cirugía Plástica no autorizó dicho procedimiento, reiterando que “ la encapsulación es complicación de cirugía reconstructiva estética, cuyo procedimiento ni complicaciones se encuentran incluidas en el Plan de Beneficios de las Fuerzas Militares y de Policía ”. 1.6.

Que dicha intervención quirúrgica tiene un costo aproximado de $ 4’000.000, gasto que en la actualidad no está en condiciones de sufragar, en atención a que su precaria situación económica y la de su esposo no se los permite y a que no dispone de otro plan de salud que lo asuma, debiendo hacerlo la EPS encartada, así esté excluida del POS, pues estima que no se trata de embellecer su apariencia física sino curar una enfermedad, que la evolución del implante mamario puede generar tumores malignos que agravarían su estado de salud y su calidad de vida, y que con su negativa desconoce las consideraciones de esta Corporación. 2.

Solicitó que se ordene a la entidad accionada realizar el manejo integral de su estado de salud, autorizando que un cirujano plástico, adscrito a la EPS, le practique una cirugía que retire sus prótesis mamarias, así como los exámenes pre-quirúrgicos y el tratamiento post-operatorio. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Directora del Hospital Central de la Policía Nacional informó que la accionante presentó una tutela el 23 de marzo de 2011 por los mismos hechos, la cual fue denegada por el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 30 del mismo mes y año, confirmada por esta Corporación el 11 de mayo del año en curso.

Frente a la nueva petición de amparo solicitó que se exonerara a esa entidad de cualquier responsabilidad, arguyendo, por un lado, que las peticiones presentadas por la quejosa con posterioridad a dichos fallos fueron contestadas oportunamente, apoyada en el concepto del Departamento Quirúrgico de esa institución, según el cual “ (…) la Policía Nacional, a través de la Dirección de Sanidad, ha prestado la atención médica que ha requerido hasta la presente la usuaria, es así que fue atendida por las especialidades pertinentes, siendo el caso que en valoración con la especialidad de cirugía de seno, WILSON RUBIANO, el día 25 de mayo de 2011, él describe en la historia clínica descarta proceso patología en mamas y ordena continuar en controles y seguimiento.

Siendo valorada nuevamente el día 13 de junio de 2011, que de acuerdo a reportes de exámenes solicitados previamente no evidencia lesiones en prótesis bilaterales y mamas sin cambios al examen anterior. También se le prestó atención de cirugía plástica en dos oportunidades donde se le ha reiterado la no posibilidad dentro de los términos del Plan de Beneficios de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional la realización del procedimiento solicitado.

(…) la cirugía estética realizada de implante mamario es producto de una decisión voluntaria de su parte y no por una indicación médica de nuestra institución y por tanto usted conocía las complicaciones de la realización de dicho procedimiento ”; por otro, que la accionante tiene agenda abierta para resonancia nuclear magnética y mamografía, sin embargo no ha retornado a solicitar atención en ese hospital y; por último, que de conformidad con el artículo 10 del Acuerdo No. 002 de 2001, por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, el procedimiento de cirugía plástica reconstructiva (con excepción de las cirugías reconstructivas por cáncer de seno), denominada “ capsulotomía y pexia mamaria ” no está contemplado en dicho plan, además de que los implantes mamarios son estéticos y no fueron realizados en esa institución sino en otra entidad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección constitucional deprecada, aduciendo, en primer lugar, que la acción de tutela no es temeraria, en la medida que contiene hechos nuevos; en segundo lugar, que la posibilidad de autorizar por esta vía excepcional un tratamiento médico excluido del Plan Obligatorio de Salud está condicionada a que la negativa comprometa la vida o integridad personal de la paciente afiliada; en tercer lugar, que no existe prueba de la orden del médico tratante, adscrito a la EPS, que disponga la práctica de la cirugía para el retiro de las prótesis mamarias que reclama la accionante y; en cuarto lugar, que el precedente judicial contenido en la sentencia T-793 de 2010 concluyó que las cirugías para la imposición y cambio de prótesis mamarias, en principio es estético, y conlleva riesgos, entre los cuales, los que describe la quejosa, y que su costo debe ser asumido por la interesada cuando no se acredite incapacidad económica, circunstancia que en el presente caso se limitó a una aseveración sin sustento alguno. LA IMPUGNACION El apoderado de la accionante impugnó el fallo de primer grado, alegando, por una parte, que la entidad accionada no ha atendido las consideraciones expuestas por esta Corporación en la primera acción de tutela, pues si bien con ocasión de los derechos de petición presentados con posterioridad ordenó los exámenes pertinentes y le siguió prestando los servicios médicos, la Junta Médica de Cirugía Plástica, en sesión de 15 de junio de 2011, determinó “ que la encapsulación es complicación de cirugía reconstructiva estética, cuyo procedimiento ni complicaciones se encuentran incluidas en el Plan de Beneficios de las Fuerzas Militares y de Policía ”, de manera que en tales circunstancias la entidad se ha resistido a tomar las medidas para evitar la sintomatología y curar la enfermedad; de otra, que la accionante desde un principio manifestó de buena fe que en el pasado dispuso del dinero para colocarse los implantes mamarios, pero que en la actualidad carece de él para retirarlos a través de la cirugía demandada, pues de tenerlo no acudiría a la EPS encartada ni a este trámite extraordinario para su realización y; por último, que no se trata en este caso de mejorar estéticamente la apariencia física de la peticionaria, sino retirar unas prótesis de las glándulas mamarias que le están causando una sintomatología que puede desencadenar en una enfermedad grave, además de mejorar su calidad de vida.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En tratándose del derecho a la salud, se ha pregonado que para su protección no puede atenderse el criterio restringido, según el cual dicha prerrogativa sólo es susceptible de resguardo por conexidad con los derechos a la vida, la integridad personal o la dignidad humana, o cuando sus destinatarios son sujetos de especial protección constitucional, ya que actualmente la doctrina constitucional lo concibe como un derecho fundamental autónomo.

Ahora, respecto de la autorización de un procedimiento médico excluido del Plan Obligatorio de Salud, la jurisprudencia constitucional ha precisado que para determinar su procedencia es necesario acreditar, entre otros requisitos, que haya sido prescrito por un galeno adscrito a la Empresa Promotora de Salud, a la cual se encuentre afiliado el accionante; que el POS no contemple otro procedimiento eficaz; que su no realización ponga en riesgo la vida o integridad personal del paciente y; que el interesado no disponga de otro plan de salud o de la capacidad económica para asumirlo por su cuenta.

De otra parte, la cirugía estética está supeditada, además, a que tenga fines reconstructivos funcionales. 3. En el presente asunto se confirmará el fallo impugnado, toda vez que, por un lado, la cirugía reclamada por la quejosa no satisface los requerimientos exigidos por la doctrina constitucional para autorizarla, toda vez que está excluida del Plan Obligatorio de Salud y, por otro, que la acción de tutela devino prematura.

En efecto, tal como fue advertido en el fallo proferido por esta Sala el 11 de mayo de 2011, en la primera acción de tutela promovida por la impugnante, una de las exigencias para autorizar la práctica de un procedimiento médico excluido del Plan Obligatorio de Salud es la de que el galeno que lo haya prescrito esté adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado el paciente, requisito que nuevamente se echa de menos en esta ocasión, pues, aparte de que la misma accionante reconoció que quien ordenó el retiro de sus prótesis mamarias mediante una capsulotomía y pexia mamaria fue un médico particular, no se aportó evidencia alguna de que el galeno adscrito al Hospital Central de la Policía Nacional que la está tratando haya recomendado dicha intervención quirúrgica ni certificado que su omisión o aplazamiento compromete seriamente su vida o integridad personal, razones suficientes para concluir que la petición de resguardo es inconducente.

De otra parte, los antecedentes médicos allegados a este trámite sumario dan cuenta que con posterioridad al fallo emitido por esta Corporación, el 11 de mayo de 2011, la entidad accionada viene autorizando la realización de los exámenes especializados ordenados por el galeno tratante adscrito a esa institución, de manera que encontrándose el procedimiento médico en esa etapa, toda vez que de sus resultados depende que se recomiende o no el procedimiento quirúrgico solicitado, la acción de tutela deviene prematura, pues no sería razonable que el juez constitucional desconozca, sin fórmula de juicio, el manejo del caso dado por el profesional de la medicina, a sabiendas de que éste es el competente y más autorizado para hacerle el seguimiento y determinar el tratamiento a seguir.

En este orden de ideas y como quiera que no se evidenció la vulneración de los derechos fundamentales invocados, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 11 POMC T-2011-00894-01