CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., primero (1°) de julio de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011) Ref.: 11001-22-03-000-2011-00630-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por Flor Cecilia Vargas Caldas frente al fallo de 26 de mayo de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela promovida, como mecanismo transitorio, por la impugnante contra el Juzgado Segundo Civil Municipal de Descongestión, a cuyo trámite se vinculó al Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo demandó protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Descongestión de Bogotá, con ocasión de la diligencia de entrega ordenada por el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de la misma ciudad dentro del proceso hipotecario de Banco de la República contra Ana María Martínez. 2.

Sustentó el amparo, en síntesis, así: Es poseedora del inmueble de la carrera 108 No.141-34, apartamento 202 del bloque 63, desde el día 5 de mayo de 2010, en forma quieta, pacífica y sin reconocer dominio ajeno; posesión adquirida con justo título. El 2 de mayo de 2011 el Juzgado Segundo Civil Municipal de Descongestión de Bogotá le dejó en la portería del edificio un aviso informando el 5 de mayo de la misma anualidad como fecha de realización de la diligencia de entrega del inmueble.

El día prenotado, a través de apoderado, se opuso a la diligencia, para lo cual exhibió un contrato de compraventa del inmueble y presentó dos testigos. Sin embargo, la funcionaria comisionada indicó que en esa clase de diligencias no procedía oposición alguna. Después de narrar pormenores de la manera como se desarrolló la referida diligencia, y concedido el uso de la palabra a su apoderado judicial, éste dejó en claro que desde antes de permitir el ingreso al inmueble, se opuso a su realización presentando al juzgado las mencionadas pruebas, sin que el juzgado las relacionara en el acta y recibiera las declaraciones solicitadas.

Adicionalmente, el togado manifestó de viva voz que se oponía porque el inmueble no había sido alinderado, recorrido y además no se trataba del mismo inmueble. Por el afán de adelantar la diligencia no se corrigió la dirección, toda vez que se trata del bloque 63 y no el apartamento 202 del bloque 83 donde supuestamente se realizó. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo solicitado.

En primer lugar, consideró que la diligencia en cuestión versa sobre la entrega de un inmueble que había sido objeto de remate en un proceso (hipotecario) el cual se encontraba embargado y secuestrado, cuya tenencia y administración estaba a cargo del secuestre, quien a partir del 27 de febrero de 2004 comenzó a ejercer las funciones del cargo, por lo que era aplicable el artículo 688 del Código de Procedimiento Civil.

En segundo lugar, advirtió que la tutela no estaba llamada a prosperar por existir mecanismos ordinarios en cabeza de los interesados al interior del proceso, los que fueron empleados por la accionante contra las decisiones del comisionado dentro de la diligencia atacada. Así, contra el auto que rechazó la oposición se interpusieron los recursos de reposición y el subsidiario de apelación, siendo denegado el primero, se concedió la alzada en el efecto devolutivo, medio impugnativo que se encuentra pendiente de decisión, sin que sea dable al juez de tutela interferir en la esfera propia del proceso.

LA IMPUGNACIÓN La accionante insistió en la vulneración del derecho al debido proceso por parte de la autoridad querellada, a más del derecho a la vivienda digna como madre cabeza de familia. Asimismo, reitera que el funcionario comisionado adelantó la diligencia sin hacer claridad en cuanto la dirección del predio, toda vez que al descorrer el traslado de la acción de tutela, el juez manifestó que de los documentos aportados al amparo constitucional se aprecia que el comisionado practicó la diligencia en la carrera 108 No.141-34, apartamento 203 bloque 83, dirección que no corresponde a la ordenada por ese despacho.

En el presente trámite constitucional se demostró la irregularidad procesal, resultando evidente la causación de un perjuicio irremediable, el cual amerita el amparo impetrado. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza a toda persona la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a toda vulneración o amenaza que los afecte por acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertas hipótesis, por los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuya finalidad protectora es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria y comporta la ausencia de otros mecanismos, el agotamiento de los disciplinados por el ordenamiento y su ejercicio en término coherente con el menoscabo. 2.

Examinados los elementos de convicción allegados a las presentes diligencias, se observa que en la diligencia de entrega la peticionaria interpuso recurso de apelación contra el auto que no accedió a la oposición planteada, concedido en el efecto devolutivo por el funcionario comisionado para la entrega del inmueble, que se encuentra pendiente de decisión, como lo advirtió el Tribunal en el fallo impugnado.

Adicionalmente, de haber incurrido dicho funcionario en extralimitación de sus facultades, traducida en la realización de la diligencia de entrega en un inmueble distinto al indicado por el comitente, el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad de alegar la nulidad “…dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto que ordene agregar el despacho diligenciado al expediente”, a lo que agrega que “[l]a petición de nulidad se resolverá de plano por el comitente, y el auto que la decida sólo será susceptible de reposición ”.

Como se sabe no puede acudirse a la acción de tutela, de carácter eminentemente residual y subsidiario, so pretexto de no agotar los medios ordinarios de defensa judicial o no haber hecho uso de los mismos. Instrumentos comunes de acentuada importancia, en tanto tienen por finalidad garantizar la efectiva realización de los derechos de las partes y los terceros intervinientes dentro de una determinada actuación judicial.

En esas condiciones, la tutela en el presente caso resulta improcedente, aún como mecanismo transitorio, en la medida que no es suficiente invocar esa especial modalidad de amparo, si no que es necesario demostrar que el peticionario se encuentra en la especial situación prevista en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991. 3. Coherente con lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 6 WNV. – Exp. 11001-22-03-000-2011-00630-01